Intitulé de la cause :
Markarian c. Marchés mondiaux CIBC inc.

HAROUTIOUN MARKARIAN, ALICE MARKARIAN et 125134 CANADA INC.,
demandeurs
c.
MARCHÉS MONDIAUX CIBC INC., défenderesse
et
RITA LUTHI, SEBUH GAZAROSYAN et COMMISSION DES VALEURS
MOBILIÈRES DU QUÉBEC, mis en cause
et
MARCHÉS MONDIAUX CIBC INC., demanderesse en garantie
c.
HARRY MIGIRDIC, défendeur en garantie

[2006] J.Q. no 5467
2006 QCCS 3314
No : 500-05-069668-018

Cour supérieure du Québec
District de Montréal
L'honorable Jean-Pierre Senécal, J.C.S.

Entendu : du 10 janvier au 27 mai 2005 (25 jours).
Rendu : le 14 juin 2006.
(724 paragr.)

Avocats :

Serge Létourneau et Suzanne Gagné (Létourneau & Gagné), procureurs des demandeurs.
Bernard Amyot et Sébastien Caron (Heenan Blaikie), procureurs de la défenderesse.


TABLE DES MATIÈRES

PRÉSENTATION

1. LES FAITS
a)   Les parties
b)   L'ouverture des comptes et la signature des garanties
c)   Les lettres de vérification et de confirmation
d)   La nature des placements qui devaient être faits et qui ont été faits
e)   Les fiches-clients
f)   Les interventions de la Conformité aux cours des ans
g)   L'aveu de Migirdic et l'exécution des garanties
2.

LA NULLITÉ DES "GARANTIES" P-6 et P-7

3.

LE DOL

4. LA RESPONSABILITÉ DE LA DÉFENDERESSE
a)   La responsabilité pour son employé
b)   Les fautes de la défenderesse
c)   Les titres trompeurs
d)   Le manque de protection des clients et l'absence de
       surveillance et de contrôle adéquats
       1)   La réglementation applicable
       2)   Les nombreuses fautes de Migirdic au cours des ans
       3)   Un système de contrôle inadéquat
       4)   Le cas des actions d'Intergold et d'AMCC
       5)   Les manquements de la Conformité
       6)   Les manquements du directeur de la succursale
       7)   Le devoir de surveillance accru à l'égard d'un employé "délinquant"
e)   La responsabilité de la défenderesse pour ses
       propres fautes

5. L'ABSENCE DE RATIFICATION
a)   Les lettres de vérification
b)   La lettre de confirmation
c)   Les relevés mensuels
d)   Les règles de droit applicables

6.

L'ERREUR INEXCUSABLE ET LES FAUTES ALLÉGUÉES DES DEMANDEURS

7.

LE REMBOURSEMENT DE RITA LUTHI PAR LA DÉFENDERESSE

8.

CONCLUSION SUR LA NULLITÉ ET CONDAMNATION À REMBOURSER

9.

LES PÉNALITÉS RELIÉES AUX REER

10.

LES DOMMAGES MORAUX

11. LES DOMMAGES PUNITIFS
a)   Le droit applicable
b)   La justification des dommages punitifs
c)   La détermination du quantum
12.

LES HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES

13.

L'EXÉCUTION PROVISOIRE NONOBSTANT APPEL

14.

L'ACTION EN GARANTIE

CONCLUSIONS

JUGEMENT

 1      Les demandeurs réclament de MARCHÉS MONDIAUX CIBC (ci-après CIBC, CIBC Wood Gundy ou la Banque) 1 451 327,39 $ en remboursement des sommes qui ont été prises dans leurs comptes de courtage par CIBC en exécution de "garanties" qu'ils auraient consenties en faveur des comptes de Rita Luthi et de Sebuh Gazarosyan, de parfaits inconnus pour eux. La réclamation est de 353 026,12 $ pour les demandeurs HAROUTIOUN et ALICE MARKARIAN personnellement et de 1 098 301,27 $ pour leur compagnie (et celle de leurs enfants), 125134 CANADA INC.

 2      Les demandeurs font valoir qu'ils n'ont jamais consenti de telles garanties, qu'ils ont été victimes de fraude de la part de leur conseiller en placement chez CIBC, Harry Migirdic, et que c'est en toute connaissance de cette situation que CIBC les a dépouillés de leurs avoirs.

 3      La Banque ne nie pas la fraude ni le fait que Migirdic était son employé. Elle plaide que les demandeurs ont en définitive été les artisans de leur propre malheur, qu'ils ont manqué à leur obligation de vérifier leurs états de compte, qu'ils ont ratifié la fraude de Migirdic et qu'ils ont manqué à leurs devoirs envers la Banque.

 4      Après avoir longtemps combattu l'idée qu'elle puisse être responsable de quoi que ce soit à l'égard des demandeurs, la Banque a, en début de procès, fait valoir devant le Tribunal que la responsabilité pourrait possiblement être partagée, refusant toutefois d'indiquer dans quelle proportion et de faire toute remise sans un règlement global de l'affaire. Elle a ensuite indiqué au Tribunal qu'elle restait en fait fondamentale-ment opposée à tout partage de responsabilité en raison de "l'interruption par les demandeurs du lien de causalité" entre ce que son employé a fait et la situation dans laquelle les demandeurs se sont retrouvés. En cours de procès, CIBC a toutefois finalement offert de rembourser totalement les demandeurs, sans aucune admission de responsabilité, à la condition expresse qu'ils renoncent à toute autre réclamation contre elle, particulièrement au chapitre des dommages punitifs, ce que les demandeurs ont refusé.

 5      Car ceux-ci réclament en outre de CIBC 200 000 $ pour dommages moraux et atteinte à leurs droits fondamentaux et 10 000 000 $ à titre de dommages punitifs. La Banque a indiqué qu'elle n'accepterait jamais de payer un sou à ce titre, ne serait-ce que par principe.

 6      Les demandeurs réclamaient à l'origine une somme additionnelle de 226 935,80 $ pour des pertes subies à la suite de transactions inappropriées et non autorisées sur des titres hautement spéculatifs, mais la Banque les a depuis remboursés, avec intérêts. De même, une autre somme de 11 008,86 $ prélevée à même le compte conjoint des Markarian en rapport avec la garantie reliée à Sebuh Gazarosyan n'est plus en litige, ayant été intégralement remboursée au cours de l'audition, avec intérêts.

1. LES FAITS

A) LES PARTIES

 7      La défenderesse MARCHÉS MONDIAUX CIBC/CIBC WORLD MARKETS INC. est une firme de courtage en valeurs mobilières de plein exercice. Elle est une filiale en pleine propriété de la Banque CIBC, l'une des six grandes banques du Canada. Elle fait entre autres affaire, pour les particuliers, sous la raison sociale de CIBC WOOD GUNDY, du nom de la firme de courtage en valeurs mobilières acquise par la Banque en 1988. Il s'agit toutefois d'une simple division et d'une partie intégrante de la défenderesse. Celle-ci s'est par ailleurs portée acquéreur de la firme de courtage Merrill Lynch en janvier 1990 et l'a intégrée à Wood Gundy. Harry Migirdic, qui travaillait pour Merrill Lynch, est alors devenu son employé. C'est de cette façon que les demandeurs, qui avaient leurs comptes chez Merrill Lynch et dont Harry Migirdic était le conseiller financier, sont devenus les clients de la défenderesse.

 8      Le demandeur HAROUTIOUN MARKARIAN est retraité depuis 1993 et est présentement âgé de 72 ans. La demanderesse ALICE MARKARIAN est son épouse et est elle-même âgée de 68 ans.

 9      Mme Markarian ne connaît rien aux affaires. C'est son époux qui a toujours administré tous les biens de la famille et qui s'est toujours occupé seul des "finances". Comme elle le dit et comme tous l'ont reconnu, elle signe les documents que monsieur lui demande de signer et ne se pose pas de questions. Madame a toujours eu entière confiance en monsieur.

 10      La compagnie 125134 CANADA INC., également demanderesse, est la compagnie personnelle de monsieur, madame et leurs enfants. C'est une compagnie de gestion familiale qui a été constituée par monsieur pour entre autres détenir et faire fructifier une partie du produit de la vente de son entreprise, assurer sa retraite et celle de son épouse et permettre le transfert des biens aux enfants après le décès de monsieur et de madame en limitant l'impact fiscal. Dans les faits, monsieur est le seul administrateur de la compagnie et il prend seul toutes les décisions. 125134 n'agit que par lui et il en est l'alter ego.

 11      C'est dire que parler des demandeurs en l'instance, c'est essentiellement parler de M. Markarian.

 12      Celui-ci est d'origine arménienne. Il est né en Égypte et y a vécu jusqu'à l'âge de 28 ans. Après sept ou huit ans d'école élémentaire et cinq ans d'école de métier, il est devenu outilleur-machiniste et a travaillé pour son oncle dans une fabrique de clous et de réparation de machines. Il s'est marié là-bas et y a eu ses deux premiers enfants.

 13      Monsieur et madame ont choisi d'émigrer au Canada en 1962, vu la situation politique et économique prévalant alors en Égypte. En raison des lois égyptiennes en vigueur, ils ont dû en partant laisser là-bas tout ce qu'ils possédaient et sont arrivés au Canada accompagnés de leurs deux enfants avec 300 $ en poche.

 14      Comme beaucoup d'immigrants, monsieur a travaillé très fort pour tout recommencer, s'établir et prospérer. Il a d'abord travaillé pendant cinq ans comme employé pour diverses entreprises en qualité d'outilleur-machiniste. Puis en 1967, avec deux associés, il a fondé sa propre entreprise, Les Industries Acadiennes, un atelier mécanique. Il achètera subséquemment la part de l'un de ses associés et restera partenaire avec l'autre jusqu'à sa retraite, sans discontinuer. La PME a eu beaucoup de succès et a fait sa fortune. Comme il le dit, "nous prenions tout ce qui se présentait, tout ce que les autres ne voulaient pas faire". Les heures étaient longues et se prolongeaient souvent tard la nuit. Monsieur dit avoir réussi en étant à l'écoute de ses clients, en faisant de la "belle ouvrage", en traitant bien ses employés "pour les garder" et en "agissant honnêtement". On le croit. Parti de rien, il avait accumulé à sa retraite, en janvier 1993, des biens valant quatre millions et demi de dollars.

 15      La fraude dont il a été victime chez CIBC l'a dépouillé du tiers de tout ce qu'il possédait.

 16      M. Markarian est un homme simple, sincère et de la plus entière bonne foi. Dire qu'il a une bonne crédibilité est en dessous de la vérité. C'est un homme honnête et un honnête homme. Sa femme est de la même qualité.

B) L'OUVERTURE DES COMPTES ET LA SIGNATURE DES GARANTIES

 17      M. Markarian faisait affaire chez Merrill Lynch pour son REÉR et celui de son épouse [Voir Note 1 ci-dessous] lorsqu'on lui a présenté Harry Migirdic, vers 1986, comme nouveau représen-tant de la firme de courtage. Celui qui s'était occupé de lui jusque là lui a dit que Migirdic était un homme honnête et "connaissant". Migirdic, lui aussi d'origine arménienne, travaillait depuis 1980 comme représentant en valeurs mobilières. Une relation de confiance s'installa progressivement entre lui et M. Markarian. Il devint peu à peu le principal conseiller en investissements des demandeurs. Des placements faits ailleurs furent même transférés chez Merrill Lynch.


   Note 1 : Ces comptes ne sont plus concernés par les présentes procédures maintenant que les réclamations pour les actions d'AMCC et d'Intergold sont réglées.


 18      Un premier nouveau compte fut ouvert le 7 octobre 1986, un compte conjoint au nom de monsieur et madame.

 19      Migirdic fut nommé "vice-président" de Merrill Lynch pour la première fois le 21 octobre 1986. Ce titre impressionnait beaucoup les Markarian qui avaient la certitude de faire affaire avec quelqu'un d'"important" et de "reconnu". Il contribua à leur sentiment de confiance envers Migirdic.

 20      Au début, les Markarian augmentèrent leurs investissements chez Merrill Lynch par petits montants, une grande partie de leurs placements restant confiée à la Banque Royale, principalement sous forme de dépôts à terme ou d'obligations gouvernementa-les. Puis Migirdic les convainquit de transférer l'essentiel de leurs avoirs financiers chez Merrill où ils pourraient avoir "un peu plus de pourcentage".

 21      En janvier 1990, Merrill Lynch fut absorbée par CIBC Wood Gundy.

 22      Le compte des Immeubles Almark fut ouvert en février 1991, propriété pour les deux tiers de M. Markarian et pour le reste de son associé dans les Industries Acadiennes. Ce compte n'est pas concerné par les présentes procédures.

 23      M. Markarian vendit ses parts dans son entreprise en décembre 1992 et prit sa retraite. Cela lui donna davantage d'argent à investir dans les valeurs mobilières.

 24      C'est à compter de 1993 que les choses commencèrent à mal aller pour les Markarian, sans qu'ils le sachent.

 25      Au cours des années, Migirdic avait fait pour certains de ses clients des placements désastreux, dont plusieurs très spéculatifs et sans que les clients le sachent ou le réalisent. Les pertes étaient importantes. Certains clients étaient informés de celles-ci, d'autres pas. Certains parmi les premiers avaient reçu promesse de Migirdic d'être "payés" par lui. À l'égard des autres, Migirdic tentaient de protéger l'illusion que tout allait bien. C'était le cas pour Mme Rita Luthi, la propriétaire d'une pourvoirie en Abitibi (avec son époux) qui avait confié 150 000 $ à Migirdic. Celui-ci avait à toutes fins pratiques fait des placements pour elle de façon discrétionnaire (sans que le compte l'autorise). Ceux-ci s'étaient avérés désastreux. En février 1993, il ne restait plus au compte qu'une valeur de 18 000 $. Mme Luthi l'ignorait totalement, étant toujours sous l'impression que la valeur de son investissement initial n'avait pas changé.

 26      Mme Luthi avait convenu avec Migirdic de pouvoir faire de temps à autre des retraits dans son compte pour ses besoins. Persuadée que son argent était toujours là et accessible, elle a voulu retirer 60 000 $ de son compte en février 1993. Même en liquidant la totalité du portefeuille, un tel retrait était impossible puisque les actions au compte ne valaient plus que 30 % de cette somme. Migirdic eut l'idée d'obtenir la garantie d'un tiers très solvable en faveur du compte de Mme Luthi de façon à ce qu'il puisse "tomber dans le rouge" sans que la Banque n'intervienne, vu la garantie, ce qui lui permettrait d'avoir du temps pour "se refaire", et permettrait que des retraits puissent continuer à être faits, peu importe la situation du compte. Pour leur plus grand malheur, Migirdic a pensé aux Markarian, des gens peu méfiants.

 27      C'est ainsi que le 16 février 1993, il a obtenu la signature de M. Markarian sur un document intitulé "Guarantee Agreement" (P-6). Celui-ci indique qu'une garantie est donnée en faveur du compte de Rita Luthi à même le compte conjoint des Markarian, le seul de leurs comptes alors disponible, la loi interdisant que les comptes REER puissent servir de garantie. Cette garantie restera en vigueur jusqu'à ce qu'elle soit exercée par la Banque, en 2001.

 28      Nous revenons ultérieurement sur les circonstances de la signature de la garantie. Notons toutefois dès à présent que la garantie du 16 février 1993 a été signée en faveur d'une personne que les Markarian ne connaissaient pas, dont ils n'avaient jamais entendu parler et dont ils ignoraient même totalement l'existence. Les Markarian n'avaient par ailleurs aucune raison de fournir une telle garantie et n'en tiraient aucun avantage. Cela est aussi vrai pour leur famille et leur entourage.

 29      La fiche-client (ou "profil") des Markarian ne fut pas mise à jour pour refléter l'existence de la garantie, comme la réglementation l'exige (cette fiche s'appelle en anglais "Know Your Client Form" ou "KYC Form"). Migirdic sera condamné plus tard pour cette infraction aux règles.

 30      Par ailleurs bien que la garantie ait été signée le 16 février 1993, ce n'est que sur le relevé de compte mensuel de juillet 1994, soit dix-sept mois plus tard, qu'une courte et laconique indication faisant état de la garantie apparaîtra pour la première fois dans un document remis à M. Markarian, dans les termes suivants : "Items for Your Attention - Your Account Guarantees Account 500-01193". Le compte de Mme Luthi était alors déficitaire de 14 360 $. Le même rappel apparaîtra ensuite en début du relevé mensuel envoyé pour le compte conjoint, chaque mois, jusqu'à février 1999. Il sera ensuite remplacé par la mention "Messages - Reminders - Your Account Guarantees Account 500-01193", cette fois à la toute fin du relevé, de mars 1999 à mars 2001.

 31      Le 8 septembre 1993 fut ouvert par M. Markarian le compte de la compagnie 125134 Canada inc., avec une importante partie du produit de la vente de ses parts dans Les Industries Acadiennes. Fut signée le même jour une garantie en faveur du compte de la compagnie à même le compte conjoint des Markarian (P-12A). Certains documents mentionnent le 15 novembre 1993 comme date d'ouverture du compte (par ex. P-30, p. 2) et la décision de l'Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières (l'ACCOVAM) qui a sanctionné Migirdic suite à ses fraudes retient cette date. C'est cependant une erreur puisque le premier dépôt au compte a eu lieu le 16 septembre et que la garantie a été signée le 8. Cette erreur illustre le peu de contrôle et de rigueur dans les documents de Migirdic.

 32      Aucun message n'est jamais apparu sur les relevés de compte mensuels envoyés à M. et Mme Markarian pour leur compte conjoint concernant la garantie donnée par M. Markarian en faveur du compte de la compagnie.

 33      En plus de le faire pour ses clients, Migirdic jouait aussi à la bourse personnelle-ment. Il avait ouvert en novembre 1983 chez Merrill Lynch un compte au nom de son oncle, Sebuh Gazarosyan, qui vivait en Turquie et y a toujours vécu depuis. Migirdic a reconnu que ce compte était en fait son compte personnel dans lequel il achetait, vendait et spéculait abondamment. Mais personne ne savait que ce compte n'était pas vraiment celui de Sebuh Gazarosyan. Malheureusement, Migirdic y a fait des transactions désastreuses et le compte était fortement déficitaire en 1994. Ce n'était pas permis par la firme de courtage. Un compte déficitaire ne pouvait continuer à être actif s'il n'était pas garanti par un tiers ou des biens. Migirdic s'est arrangé pour "trouver" divers garants de son compte qui ont varié à travers le temps. En mars 1994, il n'en avait plus.

 34      C'est dans ce contexte que le 28 mars 1994 il a fait signer par M. Markarian un nouveau document intitulé "Guarantee Agreement" (P-7). Celui-ci indique qu'une garantie est donnée en faveur du compte de Sebuh Gazarosyan à même le compte de la compagnie 125134. Le compte de Sebuh Gazarosyan était alors déficitaire de plus de 250 000 $. Malheureusement pour eux, les Markarian seront les derniers à le garantir. La garantie restera en effet en vigueur jusqu'à ce qu'elle soit exercée par la Banque, en 2001.

 35      Nous revenons ultérieurement sur les circonstances de la signature de cette garantie. Notons toutefois dès à présent qu'encore ici, la garantie du 28 mars 1994 a été signée en faveur d'une personne que les Markarian ne connaissaient pas, dont ils n'avaient jamais entendu parler et dont ils ignoraient même totalement l'existence. Les Markarian n'avaient par ailleurs aucune raison de fournir une telle garantie et n'en tiraient aucun avantage (au contraire, ils se retrouvaient soudainement endettés dès lors de 250 000 $ pour un inconnu). Cela est vrai aussi pour leur famille et leur entourage. Par ailleurs comme tout le monde, les Markarian ignoraient que le compte de Sebuh Gazarosyan était en fait le compte de Migirdic.

 36      Aucun message n'est jamais apparu sur les relevés de compte mensuels envoyés à M. Markarian pour sa compagnie concernant la garantie donnée par celle-ci en faveur du compte de Sebuh Gazarosyan.

 37      La fiche-client de la compagnie ne fut pas non plus mise à jour pour refléter l'existence de la garantie, comme la réglementation l'exige. Migirdic sera condamné plus tard pour cette infraction aux règles.

 38      Ajoutons que les Markarian n'ont pas été les seuls clients que Migirdic a utilisés pour fournir des garanties concernant d'autres clients ou son propre compte, au cours des années. La Cour a d'ailleurs été informée que d'autres recours sont actuellement pendants à cet égard.

 39      La preuve est claire que les garanties utilisées par Migirdic à l'égard des comptes de Rita Luthi et Sebuh Gazarosyan ont servi à lui procurer "du crédit pour rembourser les pertes occasionnées à certains de ses clients du fait de ses mauvaises transactions" et à "disposer de toute la latitude voulue pour effectuer une multitude de transactions" dans le but de se "reprendre" et de changer les pertes en bénéfices. L'intention de Migirdic n'était pas en principe de "voler" les Markarian ou de s'emparer de leurs biens, mais de lui procurer les moyens de continuer à "jouer" à la bourse dans l'espoir de se refaire et d'effacer ses pertes et celles de ses clients. C'est toutefois bel et bien d'un vol dont les Markarian ont été victimes. Car la fuite en avant de Migirdic ne lui a évidemment dans les faits jamais permis de se "refaire", comme il l'espérait, et donc de "libérer" les Markarian de leurs obligations. Au contraire, elle n'a servi qu'à creuser davantage les pertes et à dépouiller de leurs biens ses malheureuses victimes.

 40      On ne peut par ailleurs perdre de vue que les nouvelles transactions que les "garanties" obtenues des Markarian ont permis à Migirdic d'effectuer (et il y en a eu énormément) avaient aussi un autre très grand mérite : celui de lui valoir (et de valoir à la Banque, à parts égales) d'énormes commissions. Migirdic a facturé de 1991 à 2000 plus de 11 000 000 $ en commissions, soit en moyenne 1 132 500 $ par an (le montant a même été de 1 625 603 $ en 1997). Une partie de ces commissions est venue du très grand nombre de transactions dans son propre compte (au nom de Sebuh Gazarosyan) et dans celui de Rita Luthi, comme dans les comptes d'autres clients qui ont été fraudés. Les commissions versées en rapport avec ces transactions sont restées acquises. Tant à Migirdic qu'à la Banque.

C) LES LETTRES DE VÉRIFICATION ET DE CONFIRMATION

 41      Entre 1995 et 2000, six lettres de vérification de la garantie donnée à l'égard du compte Gazarosyan ont été envoyées par la Banque à M. Markarian pour sa compagnie, à raison d'une par année, chaque mois d'octobre, à la demande des vérificateurs externes de la Banque. Les lettres visaient à permettre à ces derniers de s'assurer de l'existence de la garantie en faveur du compte Gazarosyan. Elles devaient, par la même occasion, rappeler au garant l'existence de la garantie. Ce n'est toutefois pas l'effet qu'elles ont eu, dans les faits.

 42      Les lettres seront exactement les mêmes d'une année à l'autre. Elles se lisent comme suit :

CIBC WOOD GUNDY INC. [En 1995, "CIBC" n'apparaît pas]

[Date]

125134 Canada Inc.
12345 Toupin Blvd.
Montreal, Quebec
H4K 2H6

Dear Sir/Madam :

Re : Mr. Sebuh Gazarosyan - Account # 310-06094

In connection with their audit of the accounts of CIBC Wood Gundy Inc., it is necessary to verify your guarantee of all present and future debts or liabilities as at October 31, 199[5] transacted under the above-numbered account(s) to our auditors :


Arthur Andersen & Co., Chartered Accountants
Toronto Dominion Centre
1900 - 79 Wellington Street West
P.O. Box 29
Toronto, Ontario
M5K 1B9
Attention : [Nom]

If you do guarantee payment, please sign in the space provided below. If you do not guarantee payment, please indicate at the bottom of this letter or on the reverse, the manner in which you act for these accounts.

In either case, would you please return this letter directly to our auditors, Arthur Andersen & Co., in the enclosed envelope at your earliest convenience.

Yours truly,

R.A. Bishop
[Titre]
Credit and Client Services

We guarantee payment against delivery and/or delivery against payment on the above numbered account(s) at October 31, 1995. [Gras dans le texte]


__________ __________
(Date) (Signature)

 43      Sur réception de la première de ces lettres, datée du 2 octobre 1995, M. Markarian s'est empressé de communiquer avec Migirdic pour l'informer de la réception d'une lettre comportant à la fois le nom de sa compagnie et le nom de Sebuh Gazarosyan, et pour lui demander de quoi il s'agissait. La réponse de Migirdic a été : "T'en fais pas; il y a sûrement une erreur; je passerai ce soir". Lorsqu'il s'est présenté le soir même à la maison des Markarian, Migirdic a regardé la lettre et déclaré à M. Markarian, selon celui-ci :

"C'est une erreur. Ç'a été fait à Toronto. Tu sais comment sont les jeunes d'aujourd'hui. Ils se trompent. Vous êtes sur la même rue, boul. Toupin, Gazarosyan et toi. Signe là, je vais faire le nécessaire pour que ce soit corrigé."

 44      De fait, l'adresse de M. Markarian et de sa compagnie est le 12 345, boulevard Toupin, à Montréal. Celle de Sebuh Gazarosyan (en fait celle de son frère à Montréal) est le 12 250, sur la même rue. Migirdic en a fait part à M. Markarian qui n'a pas eu de difficulté à croire l'explication.

 45      Migirdic confirme avoir dit :

A.

I told him it's a mistake, it's going to be fixed.


[...]


A.

I told him it's a mistake, it's going to be fixed. Because I was hoping that... the account that was guaranteed was going to be not needing the guarantee and that was going to be lifted, going to cancel this.

Q.

Did you say that to Mr Markarian, or you think...

A.

No, I thought. I only told him it's going to be fixed. I didn't give any details of what is involved.


[...]


Q.

Did you ask Mr. Markarian to sign that letter?

A.

Yes.

Q.

What reason did you give him to obtain his signature?

A.

The fact that it was going to be fixed and I needed him to sign, there was going to be fixed.

Q.

So you told him he needed to sign in order to permit you to fix the error?

A.

To clear it, that's right. To clear it.

 46      M. Markarian a signé là où Migirdic le lui a demandé et ce dernier est parti avec le document. M. Markarian n'en a plus entendu parler de l'année. De son côté Migirdic a posté le document aux vérificateurs externes, satisfait que l'existence de la garantie serait confirmée à leurs yeux pour au moins un an. Car en signant, M. Markarian ne demandait pas de correction quant à l'existence de la garantie, comme le lui représentait Migirdic, mais confirmait plutôt l'existence de celle-ci. La signature apparaissait en effet sous les mots : "We guarantee payment against delivery and/or delivery against payment on the above numbered account(s) at October 31, 1995". Le compte de Gazarosyan était alors en déficit de 465 000 $.

 47      M. Markarian a témoigné qu'il n'a jamais lu les lettres de vérification reçues d'une année à l'autre, se contentant de jeter un coup d'oeil sur l'entête, plus particulièrement sur le nom de sa compagnie et celui de Sebuh Gazarosyan (du moins jusqu'à ce que les présentes procédures soient intentées). C'est Migirdic qui lui a expliqué le sens de la lettre, sans toutefois lui en lire le texte intégral. C'est également Migirdic qui lui a dit que cette lettre était une erreur et qu'il fallait signer au bas pour que l'erreur soit corrigée.

 48      La deuxième lettre de vérification est datée du 17 octobre 1996. Lorsqu'il l'a reçue, M. Markarian a à nouveau communiqué avec Migirdic. Il était cette fois "choqué", suivant ses mots, ce qui est confirmé par Migirdic. Il lui a dit qu'il ne comprenait pas que l'erreur de l'année précédente n'ait pas encore été corrigée. Il était fâché parce qu'il pensait que Migirdic avait été négligent dans le règlement du problème. M. Markarian dit qu'il pensait qu'en lui parlant fort, Migirdic s'occuperait davantage de régler le problème.

 49      Migirdic est passé à la maison. Il a expliqué à M. Markarian, selon son témoignage :

"Nothing different. I had nothing else to say. I'm not going to make up new things, that's what it is. It's a big company; it's taking too long, it's bureaucracy, it' paper work. It takes a long time to get things fixed."

 50      Migirdic ajoute : "We didn't go too much into detail. [...] No specifics, no details".

 51      Migirdic a encore une fois demandé à M. Markarian de signer la lettre. Il dit qu'il lui a dit qu'il s'agissait d'une condition pour obtenir "the release [of] the guarantee". De son côté, M. Markarian témoigne :

"Je l'ai signée parce que Harry m'a dit : "Signe-moi ça ici, je vais faire le nécessaire pour que ce soit corrigé", et il est parti avec la lettre."

 52      Migirdic a témoigné hors de cour que lui et M. Markarian ont lu le contenu de la lettre ensemble [Voir Note 2 ci-dessous]. M. Markarian nie totalement qu'il en ait été ainsi. Il dit qu'il n'a pris connaissance une nouvelle fois que de l'entête de la lettre et que, pour le reste, c'est Migirdic qui lui a expliqué le sens de celle-ci.


   Note 2 : Interrogatoire P-106C du 18 juillet 2002, question 67.


 53      Le Tribunal est d'avis que c'est la version du demandeur qu'il faut retenir. D'une part, M. Markarian est beaucoup plus crédible que Migirdic. D'autre part, il se souvient très bien des lettres de vérification parce qu'elles étaient toujours traitées une à la fois et que c'est lui qui les recevait et qui appelait Migirdic pour en parler (non Migirdic qui passait rapidement avec des documents à faire signer, à son initiative). Par ailleurs, le souvenir de Migirdic n'est pas toujours sûr sur les détails. Son témoignage a parfois varié en raison de cela. Ce fut par exemple le cas quant aux raisons données aux Markarian pour leur faire signer la garantie en faveur de Rita Luthi : Migirdic a d'abord dit qu'il ne s'en souvenait pas pour finalement dire "I'm thinking now" (voir ci-dessous par. 198). Même chose sur la question de savoir si c'est lui qui a apporté aux Markarian la lettre de confirmation du 25 avril 2000 concernant la garantie Luthi (voir ci-dessous par. 80). Le témoignage de Migirdic à l'effet qu'il a lu la deuxième lettre de vérification avec M. Markarian avant que celui-ci signe paraît par ailleurs peu conciliable avec son affirmation "we didn't go too much into detail; [...] no specifics, no details" dont nous avons fait état ci-dessus. Elle est en outre peu compatible avec le témoignage hors de cour de Migirdic fait la veille indiquant dans quel contexte général la signature des documents par M. Markarian a toujours eu lieu : "any form that he needed to be signed, he didn't read the fine print, he didn't analyze it; what I told him, he took it for granted that that's what had to be done" [Voir Note 3 ci-dessous]. Enfin, elle est peu compatible avec la façon avec laquelle Migirdic se présentait généralement chez les Markarian pour faire signer des choses (voir ci-dessus par. 195). La version de M. Markarian est donc davantage conforme à la façon de faire généralement utilisée par Migirdic pour faire signer un document aux Markarian, suivant les propos mêmes de Migirdic.


   Note 3 : Interrogatoire P-106-B du 17 juillet 2002, p. 75, question 359.


 54      Pour tous ces motifs, le Tribunal n'hésite pas à croire le témoignage de M. Markarian et retient que la lettre de vérification du 17 octobre 1996 n'a pas été lue par lui et Migirdic ensemble, avant signature.

 55      Qu'a dit Migirdic à M. Markarian quant à la signification de cette lettre et à ses implications?

 56      CIBC fait valoir que Migirdic a informé M. Markarian que l'"erreur" était qu'il garantissait les dettes de Gazarosyan alors que cela n'aurait pas dû être le cas. Ainsi, M. Markarian aurait connu dès lors l'existence de la garantie, même si elle était "erronée". CIBC se base sur ce qu'a dit Migirdic lors de son interrogatoire hors de cour :

Q.

I'm showing you the letter dated October nineteen ninety-six (1996), which is part of D-1. Il will ask you to read it. Do you remember that letter?

A.

Yes.

Q.

Could you explain when you saw that letter for the first time?

A.

When he received it and he called me. It's the same as the first letter. The same... [...]

Q.

He trusted you. So you asked him, I suppose, to sign the letter in order to have the guarantee released?

A.

Yes.

Q.

That was a condition to obtain the release? Did you tell him that?

A.

Yes. Listen, you confirm your guarantee and I'll make sure it goes away.


[Interrogatoire de Harry Migirdic le 18 juillet
2002, questions 43, 44, 56 et 57]  [gras ajouté]

 57      CIBC en conclut que Migirdic a ainsi clairement indiqué à M. Markarian qu'une garantie l'obligeant était en vigueur mais qu'il la ferait enlever.

 58      En fait, ce n'est pas ce que démontre la preuve.

 59      D'abord, M. Markarian nie qu'on lui ait jamais dit qu'il garantissait quelque tiers que ce soit, même erronément, et qu'une pareille garantie devait être "révoquée". Il témoigne de façon convaincante que Migirdic lui a toujours dit que l'envoi de la lettre résultait d'une erreur d'adresse et de nom causée par le fait qu'il habite sur la même rue que Sebuh Gazarosyan. Migirdic n'a pas nié que c'est bien ce qu'il a dit à M. Markarian après la réception de la première lettre de vérification d'octobre 1995. D'ailleurs, comment M. Markarian aurait-il pu être informé de l'adresse de Gazarosyan si Migirdic ne le lui avait pas dit? Suite à la réception de la deuxième lettre, l'année suivante, Migirdic a reconnu avoir dit à M. Markarian la même chose que l'année précédente (voir par. 49 ci-dessus). Il a reconnu avoir dit que l'erreur de l'année précédente n'avait pas été corrigée. Or cette erreur en était une d'adresse et de nom. M. Markarian s'en est trouvé fâché parce qu'il a cru que Migirdic ne s'était pas occupé de faire le nécessaire pour faire corriger "l'erreur de l'année précédente". Tout cela n'a rien à voir avec une garantie qui aurait dû être révoquée. D'ailleurs ce nouveau motif aurait été complètement nouveau par rapport à ce qu'avait dit Migirdic l'année précédente. Comment aurait-il expliqué ce changement de version à M. Markarian? Au surplus, Migirdic témoigne qu'il n'a pas donné de détails. Il est remarquable que la "nouvelle" version est en fait constituée des mots que le procureur des Markarian met dans la bouche de Migirdic. Ces mots n'originent pas de celui-ci. Migirdic ne fait que les reprendre.

 60      Il y a plus. Les mots ainsi repris sont incompréhensibles et n'ont pas de sens. Comment Migirdic aurait-il pu dire dans la même phrase "You confirm your guarantee" et "I'll make sure it goes away"? Le procureur de CIBC a dû reconnaître lui-même que cela n'a aucun sens. Une pareille phrase et le raisonnement qu'elle sous-tend est incompréhensible. On aurait compris que Migirdic demande à M. Markarian de signer comme quoi il demandait que la garantie soit enlevée. Mais ça n'aurait eu aucun sens de lui demander de signer pour confirmer la garantie afin que celle-ci soit enlevée.

 61      On lit un peu plus loin dans l'interrogatoire ce qui suit :

Q.

Did Mr. Markarian give you any reason to show that he was completely understanding the meaning and the consequences of such guarantee?

A.

What the guarantee or what the letter said? He understood what the letter said, but the implications and the consequences, he doesn't know [...].


[Interrogatoire de Harry Migirdic le 18 juillet 2002, page 16, question 67]  [gras ajouté]

 62      Cet autre passage est lui aussi ambigu. On ne peut dire dans la même phrase que quelqu'un comprend un texte mais n'en saisit pas les conséquences et les implications. C'est dire que la personne "comprend" et en même temps qu'elle ne "comprend pas". Cela apparaît d'autant plus contradictoire ici que, suivant la preuve, M. Markarian sait parfaitement bien ce qu'est une garantie. Il en a consenti plusieurs dans sa vie, que ce soit en faveur de son entreprise ou de ses enfants, et il comprend parfaitement les risques et conséquences d'une garantie. Il en a d'ailleurs témoigné. Dans les circonstances, il ne pouvait en même temps "comprendre" qu'il garantissait Gazarosyan sans comprendre les implications et conséquences de cette garantie.

 63      Ce passage est néanmoins intéressant en ce qu'il permet de revenir à l'essentiel. Migirdic y est très clair que M. Markarian n'a jamais su l'implication et les conséquences de la lettre de vérification d'octobre 1996. Il l'a d'ailleurs répété devant la Cour. Cela est conforme à ce que Migirdic a toujours affirmé, tant à la Cour qu'à CIBC et aux enquêteurs de l'ACCOVAM, soit que M. Markarian a toujours ignoré avoir signé une garantie en faveur de Gazarosyan. Tout cela est irréconciliable avec le fait que M. Markarian aurait compris le sens de la lettre de vérification de 1996 et que Migirdic lui aurait dit qu'il avait signé une garantie en faveur de Sebuh Gazarosyan, même erronément.

 64      Le Tribunal croit M. Markarian. De fait la preuve démontre que Migirdic ne lui a jamais dit que l'"erreur" était qu'il garantissait les dettes de Sebuh Gazarosyan. Il ne connaissait pas l'existence d'une garantie faite à ses dépens et ignorait même garantir. Il ignorait "the implications and the consequences" de la lettre de vérification d'octobre 1996 et Migirdic ne lui a d'aucune façon indiqué la signification et les conséquences de celle-ci. Là-dessus, il n'y a aucune divergence entre ce que disent Migirdic et M. Markarian.

 65      Une fois les "explications" données par Migirdic, M. Markarian a signé le document tel que demandé par celui-ci. Migirdic a une nouvelle fois lui-même envoyé la lettre aux vérificateurs externes, sans rien faire pour donner suite aux promesses prises envers M. Markarian. À ce moment, le compte de Gazarosyan était déficitaire de 350 000 $ (une amélioration par rapport à l'année précédente).

 66      La troisième lettre de vérification est datée du 3 octobre 1997. À sa réception, M. Markarian, encore plus fâché, a communiqué avec Migirdic. Il dit que la discussion a été "animée". Migirdic est venu chez lui une nouvelle fois et lui a dit la même chose que les années précédentes. Migirdic confirme qu'il en a été ainsi.

 67      Migirdic a une nouvelle fois fait signer M. Markarian "in order to get, again, released", dit-il. Il dit que M. Markarian "was skeptical, but he still trusted me and he gave me the letter, he signed the letter". Migirdic ajoute qu'après la troisième lettre (peut-être la quatrième), il a senti le scepticisme de M. Markarian parce que, lorsqu'il allait le visiter de temps à autre, celui-ci lui posait des questions du type "What's going on" concernant l'"erreur", "Who is this person" Sebuh Gazarosyan, etc.

 68      Migirdic enverra une nouvelle fois la lettre aux vérificateurs, sans rien faire pour que le dossier soit "corrigé". La situation était alors gravement détériorée dans le compte Gazarosyan, le déficit étant passé à 831 000 $, soit plus du double de l'année précédente.

 69      La quatrième lettre de vérification est datée du 19 octobre 1998. À sa réception, M. Markarian dit qu'il était "enragé". Non pas parce qu'il croyait qu'il était grave pour lui que la situation perdure (il l'ignorait), mais parce que l'"erreur" n'avait toujours pas été corrigée.

 70      La suite est connue. Migirdic ira chez M. Markarian pour le faire signer en lui disant qu'il fera corriger l'"erreur" et que la signature est requise en ce sens. Puis, il enverra la lettre signée aux vérificateurs externes sans rien faire d'autre. Le compte Gazarosyan était alors en déficit de 780 000 $.

 71      Le même manège se produira suite à l'envoi de la cinquième lettre de vérification, le 20 octobre 1999. Déficit du compte Gazarosyan alors : 770 000 $.

 72      La sixième lettre sera envoyée le 4 octobre 2000. Cette fois, M. Markarian hausse la voix encore davantage. Il crie lors de la discussion avec Migirdic et lui dit qu'il est fatigué de la situation. Il ajoute qu'il ne veut pas avoir de problèmes. En même temps, il est un peu découragé de tout cela.

 73      Migirdic lui demande encore une fois de signer et lui promet que ce sera la dernière fois. Ce sera vrai. Pas parce que la situation sera corrigée, mais parce que la fraude éclatera au grand jour au début de 2001 et qu'il n'y aura plus aucune nouvelle lettre de vérification. En octobre 2000, le déficit du compte Gazarosyan était maintenant de 968 000 $.

 74      En ce qui concerne la garantie reliée au compte de Rita Luthi, il n'y aura jamais de lettres de vérification. Les vérificateurs externes de la Banque ne communiqueront jamais avec les Markarian et ne leur feront jamais parvenir aucun document.

 75      C'est plutôt le supérieur immédiat de Migirdic, Tom Noonan, directeur de la succursale, qui écrira aux Markarian le 25 avril 2000 et leur enverra une demande de confirmation de leur garantie pour s'"assurer" qu'ils savent qu'ils garantissent le compte de Rita Luthi. Aucun autre envoi ne sera fait, de 1993 jusqu'à ce que la fraude n'éclate.

 76      Noonan sera pressé d'agir par le service de la Conformité de CIBC qui s'inquiète du caractère incongru de la garantie donnée en faveur du compte Luthi et du fait que rien n'établit que les Markarian sont bien au fait de la garantie. La Conformité écrit donc à Noonan pour lui demander de "communiquer" avec les Markarian pour s'assurer qu'ils comprennent l'étendue de leur garantie et pour faire en sorte que cette information soit dûment reflétée dans les dossiers. Cette intervention fait suite à toute une série de demandes infructueuses de la Conformité pour que les relevés mensuels du compte de Rita Luthi soient envoyés aux Markarian et à toute une série de questions sur la garantie et les liens entre Mme Luthi et les Markarian.

 77      Noonan rédige ainsi une lettre le 25 avril 2000 à l'attention de M. et Mme Markarian dans laquelle il indique que CIBC désire s'assurer qu'ils savent que d'importants actifs leur appartenant sont utilisés pour couvrir les obligations de Luthi. La lettre est ainsi rédigée :

April 25, 2000

Haroutioun Markarian or
Alice Markarian
12345 Toupin
Montreal H4K 2H6

Dear Mr. & Mrs. Markarian :

In our ongoing monitoring of service quality, we conduct regular reviews of client accounts. In your case, we note that your account guarantees that of Mrs. Rita Luthi. We wish to assure ourselves that you are aware that your significant assets are being used to cover the liability of the account that you guarantee.

In this regard, we would appreciate it if you could sign the enclosed letter of acknowledgement to this effect, and return it for our files.


Please call me or your Financial consultant, Harry
Migirdic, if you have any questions in this regard.

       Sincerely,

       Thomas J. Noonan

       Branch Manager and Director

 78      Suit la phrase suivante en dessous de laquelle on demande aux Markarian d'apposer leurs signatures :

I acknowledge that I am fully aware that my account 500-01327 guarantees the liability in the account of Rita Luthi 500-01193.


__________ __________
Haroutioun Markarian Alice Markarian

 79      La lettre sera remise à... Migirdic qui l'apportera lui-même aux Markarian pour signature!

 80      Ce fait a été contesté par la défenderesse mais ne fait aucun doute. La Banque s'appuie sur le fait que M. Markarian n'en a aucun souvenir et sur le témoignage hors cour de Migirdic qui a affirmé, lors de son interrogatoire des 17 et 18 juillet 2002, qu'il ne se souvenait pas de la façon dont la lettre de confirmation avait été complétée ni s'il était présent [Voir Note 4 ci-dessous]. Or Migirdic a reconnu lors du même interrogatoire que Noonan lui a bien demandé d'obtenir la signature des Markarian sur la lettre [Voir Note 5 ci-dessous]. C'est donc lui qui s'est chargé de la chose. On voit mal pourquoi il l'aurait fait par la poste plutôt qu'en se présentant chez les Markarian, comme il l'a toujours fait chaque fois qu'il avait quelque chose à leur faire signer. Par ailleurs M. Markarian n'a aucun souvenir de cette lettre de confirmation, alors qu'il se souvient des lettres de vérification qu'il a reçues par la poste. Tous confirment d'autre part que ce n'est pas M. Markarian qui a communiqué avec Migirdic après réception de la lettre, pour savoir de quoi il s'agissait. Or si la lettre était arrivée par la poste, c'est bien ce qu'il aurait fait, comme pour les lettres de vérification. Migirdic a en outre témoigné sur les raisons qu'il a probablement données aux Markarian pour obtenir leurs signatures. Comment aurait-il pu le faire s'il n'avait pas été présent lorsque la lettre de confirmation a été signée. Ajoutons que devant la Cour, Migirdic a clairement reconnu qu'il avait lui-même apporté la lettre de confirmation de Noonan aux Markarian et qu'il était présent lorsqu'ils l'ont signée. Il a reconnu que ses déclarations faites lors de l'interrogatoire hors de cour sur le sujet n'étaient pas exactes et qu'il se souvenait maintenant très bien de la façon dont les choses se sont passées.


   Note 4 : Interrogatoire P-106B du 17 juillet 2002, question 471, et interrogatoire P-106C du 18 juillet 2002, questions 2 et 3.

   Note 5 : Ibid., question 470.


 81      Pour toutes ces raisons, le Tribunal retient que la preuve a été clairement faite que c'est bien Migirdic lui-même qui a apporté aux Markarian la lettre de Noonan, qui la leur a "expliquée" et qui la leur a fait signer. C'est également lui qui l'a rapportée à Noonan.

 82      Pour leur part, les Markarian n'ont pas de souvenir d'avoir signé cette lettre, bien qu'ils reconnaissent que ce sont bien leurs signatures qui y apparaissent. Ils n'ont aucun souvenir de l'avoir jamais vue.

 83      Migirdic n'est pas sûr non plus de la façon dont la lettre a été signée. Il y a par ailleurs certaines divergences à cet égard entre ce qu'il a dit devant le Tribunal à l'audience, ce qu'il a dit lors de son interrogatoire hors de cour et ce qu'il a dit à l'enquêteur Rondeau de l'ACCOVAM suivant ce qui est rapporté à la décision de celle-ci.

 84      Migirdic a témoigné devant la Cour que pour obtenir la signature des Markarian sur la lettre préparée par Noonan, il leur a probablement mentionné qu'une garantie avait été fournie par erreur et que ce malentendu allait bientôt être arrangé (d'où, peut-être, la confusion qu'il y a eu quant aux explications données relativement aux lettres de vérification). Cela est conforme à ce qu'il a déclaré à l'enquêteur Rondeau de l'ACCOVAM, suivant ce qui apparaît à la décision de celle-ci [Voir Note 6 ci-dessous]. Il a donc dit aux Markarian qu'il avait besoin de leurs signatures pour que l'erreur soit corrigée. Migirdic témoigne que même s'il a fourni certaines explications, cela était à vrai dire "peu nécessaire puisqu'ils avaient confiance en [lui]". Il ajoute que, de fait, ils ont cru ce qu'il a dit. Tout au plus M. Markarian a-t-il demandé : "Quand tout ça cessera-t-il?".


   Note 6 : P-96, p. 17, par. 54.


 85      Doit donc être écartée la déclaration de Migirdic faite hors de cour les 17 et 18 juillet 2002 à l'effet qu'il ne se souvenait pas de la façon dont la lettre a été signée. Migirdic a témoigné devant la Cour que le souvenir lui était revenu depuis sur ce point aussi.

 86      Quant à savoir si la lettre de Noonan a été lue par les Markarian avant d'être signée, la preuve prépondérante est qu'ils ne l'ont pas lue et qu'ils s'en sont remis, quant à son contenu, à ce que Migirdic leur a dit. D'une part, les Markarian n'ont aucun souvenir d'avoir vu ce document. D'autre part, Migirdic ne s'en souvient pas non plus mais se souvient d'avoir donné des explications. Migirdic indique par ailleurs dans quel contexte général la signature des documents par M. Markarian a toujours eu lieu :

"Any form that he needed to be signed, he didn't read
the fine print, he didn't analyze it. What I told him, he
took it for granted that that's what had to be done.
"
[Interrogatoire P-106-B du 17 juillet 2002, question 359]

 87      La remarque a été faite alors que Migirdic était interrogé sur la signature de la garantie donnée en faveur du compte de Rita Luthi (laquelle n'a pas été lue avant d'être signée, ainsi que le confirme expressément Migirdic), mais vaut pour "any form". Nous y revenons plus loin. Ainsi donc, les documents n'étaient pas lus avant d'être signés. Les Markarian se fiaient à ce que Migirdic leur disait à leur sujet. Cela ressort clairement de l'ensemble de la preuve et du témoignage de Migirdic. Et c'est ce que confirment les Markarian. Ils prenaient pour acquis ce que Migirdic leur disait à propos des documents à signer.

 88      Migirdic a d'ailleurs témoigné devant la Cour qu'il n'avait jamais fait signer de documents aux Markarian "sans donner des explications". Cela ne fait pas de doute, puisque c'est sur la base de ces explications que les Markarian signaient. Mais Migirdic donnait ses explications, et c'est là-dessus que les Markarian se fiaient. Par ailleurs, les explications pouvaient parfois être très courtes. C'est ainsi que Migirdic reconnaît qu'à certains moments, des documents pouvaient être signés en vrac (voir ci-dessous, par. 198 et 201). Il reconnaît aussi que les explications pouvaient être simplement : "documents needed to be signed for [your] accounts" ou "needed for [the] files". Il reconnaît par ailleurs que la plupart du temps, il n'avait pas beaucoup d'explications à donner parce que "ce n'était pas nécessaire puisque [les Markarian] avaient confiance en [lui]".

 89      Quoi qu'il en soit, des explications ont été données ici. La preuve prépondérante est que les Markarian n'ont pas lu la lettre de Noonan avant de la signer et qu'ils s'en sont remis quant à son contenu à ce que Migirdic leur a dit.

D) LA NATURE DES PLACEMENTS QUI DEVAIENT ÊTRE FAITS ET QUI ONT ÉTÉ FAITS

 90      En ce qui concerne la nature de leurs placements, la preuve révèle que les Markarian désiraient des investissements sécuritaires, sans risques et non spéculatifs, tant pour eux-mêmes que pour leur compagnie. Ils voulaient d'abord et avant tout protéger leur capital. Cette volonté a été clairement établie dès le départ et n'a pas varié ensuite. M. Markarian témoigne : "Je voulais des affaires sécuritaires; toujours je lui disais "Je veux aucun risque"". Il n'a jamais changé d'idée à cet égard. De son côté Migirdic reconnaît que les Markarian investissaient toujours dans des "bonds and secure investings". Ils voulaient la sécurité. Ils voulaient des investissements conservateurs. Migirdic ajoute que "les objectifs de placement des Markarian n'ont pas changé au fil du temps". Ils étaient par ailleurs les mêmes dans tous leurs comptes.

 91      M. Markarian témoigne qu'il ne voulait pas de "titres". Le mot semble toutefois quelque peu ambigu pour lui puisqu'il reconnaît qu'il n'était pas opposé à ce qui n'était pas "risqué" ou "spéculatif" et qu'il ne rejetait pas toute idée d'investissement dans des actions. D'ailleurs même à l'époque où le REER de madame était à la Banque Royale, s'y trouvaient des actions de BCE, un "blue-chip" (l'essentiel du compte était tout de même en obligations du Canada). Monsieur lui-même a eu de 1985 à 2000 un REER chez DPM investi principalement en fonds mutuels équilibrés et en fonds d'actions canadiennes. Mais si M. Markarian ne rejetait pas toutes les actions, c'était à condition qu'elles soient "conservatrices" et "sûres".

 92      Il ne s'est écarté de cette règle que dans de rares cas et en raison de circonstances particulières. Il a ainsi investi dans Armeno et Bre-X tout en étant conscient du caractère très spéculatif de ces placements et alors que cela "divergeait de [s]a philosophie de placement", comme il le dit, parce que "tout le monde l'a fait dans [s]a communauté". Il y a toutefois mis peu d'argent (environ 3 000 $). Il a aussi investi dans Infowave à la suggestion de Migirdic, mais "pour un si petit montant" (1 000 $ seulement). Il reconnaît s'être aussi retrouvé avec des actions de Nortel et avoir perdu en ne les vendant pas au moment approprié. Mais ces actions lui étaient "arrivées" lorsque BCE a "fractionné" son titre; il ne les a jamais achetées et considère qu'elles ne lui avaient rien coûté. Monsieur a aussi investi dans Galilée, un "abri fiscal" immobilier qui procurait des déductions importantes. Il reconnaît avoir perdu sa mise dans cette affaire mais ajoute : "C'était un "tax shelter", j'étais prêt à perdre, je savais que c'était un "tax shelter"".

 93      La Banque a laissé entendre que le seul fait pour monsieur d'opérer son entreprise était en soi risqué, d'où l'on devrait voir que monsieur ne s'opposait pas au risque. Il ne voit pas les choses ainsi. Il pense que son entreprise était au contraire peu risquée vu ses compétences, sa force de travail et son ardeur. C'était par ailleurs son gagne-pain. Pour ce qui est du fait que monsieur a aidé ses fils à partir en affaires et leur a prêté 300 000 $, en plus de garantir un prêt d'un million de dollars pour eux à même le compte des Immeubles Almark et le compte conjoint, monsieur a raison de souligner que la question n'en était pas une de "risque" mais de "famille". Il ne s'agissait pas de "jouer" à la bourse mais d'aider les siens. À son avis, l'entreprise était de toute façon peu risquée et a de fait très bien réussi. En ce qui concerne l'investissement qu'il a fait dans Varak et qu'il a entièrement perdu, monsieur indique qu'il s'agissait d'aider la compagnie de son gendre. Encore ici, il ne s'agissait pas pour lui d'un investissement comme un autre mais d'une question familiale. Il a considéré sa mise comme sa contribution pour sa fille et son mari.

 94      La Banque a fait remarquer que les investissements actuels de M. et Mme Markarian auprès de la Financière Banque Nationale comportent des actions ordinaires et des parts dans des fonds communs d'actions; il s'agit au surplus de leurs REERs. Elle conclut qu'ils sont donc prêts à jouer à la bourse et prendre des risques. Monsieur répond qu'il ne s'agit pas d'un choix de sa part. Il a simplement voulu ne rien changer, "pendant les procédures", au portefeuille antérieurement détenu chez la défenderesse et qui a été transféré chez FBN, au cas où un changement lui serait ensuite reproché par la Banque! Il reconnaît que, de fait, ce portefeuille n'est pas approprié pour une personne dans sa situation, ce que les gens de FBN lui ont d'ailleurs dit, mais c'est le portefeuille que Migirdic lui a laissé avant de quitter... à son grand déplaisir!

 95      La preuve est donc claire que même s'ils n'étaient pas réfractaires à l'idée que certains de leurs investissements soient sous forme d'actions, les Markarian ont clairement indiqué dès le départ qu'ils ne voulaient dans leurs comptes, tous leurs comptes, que des investissements sécuritaires, conservateurs et sans risques. Par ailleurs, cette volonté n'a pas changé au cours des ans et est toujours demeurée inchangée jusqu'à la fin. Migirdic en a toujours été bien conscient, comme il le dit... malgré qu'il s'en soit écarté.

 96      D'ailleurs, la plupart des investissements qui ont été faits à même les comptes des Markarian au cours des années ont, d'une façon générale, été conformes à ces objectifs d'investissement. Les exceptions ont été le fait d'agissements non autorisés de Migirdic qui, à certains moments, s'est permis de faire des achats à sa seule initiative et sans même consulter les Markarian - ce qui était interdit tant par la Banque que par les Markarian - dans le but de "placer" certaines actions soit pour s'en débarrasser, soit parce qu'il lui fallait trouver un "compte" pour les prendre, soit en attendant de pouvoir les déplacer ailleurs. La Banque a de fait accepté de rembourser les Markarian en ce qui concerne les transactions sur Intergold et AMCC.

 97      Le seul autre caractère "risqué" des comptes s'est avéré être... les garanties.

 98      En fait, les comptes étaient à ce point "de qualité" que la Banque a reproché aux Markarian, dans sa défense, d'avoir gardé dans leurs comptes une qualité telle... qu'elle a permis que ces comptes puissent servir de garanties (voir ci-dessous par. 568)! C'est avouer que les Markarian n'investissaient pas de façon risquée. Tel était bien leur volonté.

 99      Pourtant, cela ne s'est pas toujours reflété dans leurs fiches-clients.

E) LES FICHES-CLIENTS

 100      Les fiches-clients que les Markarian ont complété au départ pour leurs différents comptes reflétaient leurs désirs d'investissements conservateurs et sécuritaires, à une exception près :

.

les comptes REER de M. et Mme Markarian furent établis tous deux "Long Term 100 % - Low Risk 100 %";


.

le compte conjoint fut ouvert en octobre 1986 avec les mentions "Objectifs de placement : Revenu - Croissance à moyen terme" et "Facteurs de risque : Bonne qualité - Spéculatif";


.

le compte des Immeubles Almark comporte les mentions suivantes : "Income 100 %" pour les objectifs d'investissement et "Good Quality 95 % Speculative 5 %" pour les facteurs de risque;


.

le compte de la compagnie 125134 fut ouvert comme suit en novembre 1993 : "Income 80 % Long Term 20 %" pour les objectifs de placement, et "Low Risk 100 %" pour les facteurs de risque.

 101      Le seul compte qui comporte un facteur de risque "Spéculatif" qui pourrait être significatif, à défaut d'être expressément limité, est le compte conjoint. Il comporte aussi la mention "Bonne qualité", mais les proportions ne sont pas indiquées entre les deux. Le facteur de risque "Spéculatif" pourrait donc ici aussi être limité à 5 %, comme dans le cas des Immeubles Almark, comme il pourrait être plus élevé. Furent par ailleurs exclus des facteurs de risque "Risques élevés" et "Valeur". M. Markarian témoigne qu'il ignore le sens de toutes ces expressions et leurs liens entre elles. Il faut avouer que tout cela est quelque peu sibyllin. Comment inclure "Spéculatif" quand "Risques élevés" est exclus? Par ailleurs comment concilier "Bonne qualité" avec "Spéculatif"? M. Markarian témoigne qu'il a retenu que "Bonne qualité" voulait dire "sécuritaire" et c'est ce qui l'a rassuré. Tel était d'ailleurs tout ce qu'il voulait. Il n'a en fait jamais été question de quoi que ce soit d'autre avec Migirdic. Celui-ci le reconnaît. Dans les circonstances, la mention "Spéculatif" n'est pas signifiante en elle-même.

 102      Ajoutons que le formulaire parle d'un "compte marge". M. Markarian témoigne qu'il ne connaît pas le sens de cette expression. Dans les faits, son compte n'a jamais été à découvert et monsieur témoigne qu'il n'a jamais été question qu'il le soit. Le compte n'a donc jamais été utilisé comme compte marge.

 103      Il faut retenir que ce compte était lui aussi comme les autres, tant quant à sa nature que quant aux facteurs de risque.

 104      Les fiches-clients ont été modifiées, par la suite. Elles ont évolué dans le temps comme suit :

.

Le compte REER de Mme Markarian a été mis à jour en mai 1997, laissant les mentions précédentes inchangées.


Une nouvelle mise à jour a été faite en août 1999. La mention "Long Term 100 %" est demeurée inchangée mais les facteurs de risque ont été considérablement modifiés, passant à "Medium Risk 30 % High Risk 70 %". Cette mise à jour n'a pas été signée par les Markarian qui témoignent qu'elle n'a pas non plus été discutée. On doit noter qu'il est inhabituel qu'un tel facteur de risque soit adopté dans un compte REER, bien que la chose puisse exister.


.

Le profil du compte conjoint a été mis à jour une première fois le 3 octobre 1997. On lit : "Long Term 100 %" pour les objectifs d'investissement et "Medium Risk 50 % High Risk 50 %" pour les facteurs de risque. Ce formulaire n'est pas signé et M. Markarian témoigne qu'il n'a pas été informé de la mise à jour.


Une seconde mise à jour a été faite en août 1999, laissant toutefois inchangées les mentions apparaissant dans la précédente.


.

C'est dans le compte de la compagnie 125134 que se sont produits les plus grands changements. Les objectifs d'investissement n'ont pas été modifiés, mais les facteurs de risque l'ont été considérablement.


La mise à jour du 18 septembre 1995 les fait passer à "Low Risk 50 % Medium Risk 50 %". Le formulaire n'est pas signé par M. Markarian qui témoigne que les changements ont été faits sans son autorisation et sans avoir été discutés avec lui. Il indique qu'il n'était pas au courant du changement et n'a jamais voulu une augmentation du niveau de risque.

Une nouvelle mise à jour a été faite le 30 septembre 1997, remplaçant "Low Risk 50 %" par "High Risk 50 %" (la mention "Medium Risk 50 %" ne change pas). Elle n'est pas non plus signée et n'a pas été discutée au préalable.

La dernière mise à jour a été faite le 21 mai 1998, alors que les facteurs de risque deviennent "High Risk 100 %". Le formulaire n'est pas signé et le changement a été fait sans discussion avec M. Markarian et sans autorisation de sa part. Migirdic a été condamné par l'ACCOVAM pour avoir effectué cette mise à jour du profil de la compagnie et avoir changé les facteurs de risque "à l'insu et sans le consentement de [la compagnie]".


.

Le compte REER de M. Markarian a été mis à jour en mai 2001, soit après le congédiement de Migirdic, vraisemblablement dans le but de faire concorder la fiche-client avec les investissements au compte. La mention "Long Term 100 %" est demeurée inchangée mais le niveau de risque est devenu "Low Risk 70 % High Risk 30 %". M. Markarian n'a pas signé ce document qui l'a plutôt été par Grace Lutfy (une employée de CIBC). Il déclare qu'il n'était pas au courant du changement.

 105      Migirdic a reconnu qu'il a lui-même fait toutes les mises à jour dans les fiches-clients des Markarian, à l'exception de celle du compte REER de M. Markarian en 2001. Il a aussi reconnu que toutes les modifications qu'il a faites l'ont été sans le consentement des Markarian et sans qu'il le leur dise. Elles n'ont jamais été faites dans le but de répondre à leurs désirs et ne découlaient pas non plus de changements dans leur politique d'investissement, laquelle n'a pas varié au cours des ans. Tous les changements ont été faits de façon unilatérale par lui et à sa seule discrétion.

 106      L'adjointe de Migirdic témoigne qu'elle a personnellement transmis par la poste aux Markarian une copie de chacune des mises à jour faites par Migirdic. M. Markarian répond qu'il n'est pas sûr de les avoir toutes reçues puisque plusieurs n'ont pas été retrouvées alors qu'il gardait tout. Il ajoute qu'il ne comprenait pas ces documents et leurs termes, encore moins leurs conséquences, qu'il ne réalisait pas que les formules étaient différentes des précédentes (les formules n'indiquent pas la situation antérieure par rapport à la situation nouvelle) et qu'il a classé ce qu'il a reçu avec les autres envois du courtier, sans imaginer que cela faisait partie d'une fraude. Le Tribunal retient que, quoi qu'il en soit, il est clair que toutes les mises à jour des fiches-clients sont des faux qui n'ont jamais originé des Markarian ni été discutées avec eux avant d'être rédigées.

 107      C'est dire que les modifications n'indiquent rien quant aux intentions d'investissement des Markarian ou quant à une quelconque volonté de ceux-ci de garantir des tiers. Elles sont par ailleurs importantes pour montrer comment les Markarian ont été floués et pour comprendre quelles ont été les interventions de la Conformité en regard des comptes des Markarian.

 108      Toutes les modifications aux fiches-clients des Markarian qui ont été faites par Migirdic l'ont été, en fait, en réponse aux exigences du département de la surveillance (la Conformité) à la Banque de façon à pouvoir maintenir les garanties en vigueur à l'égard de comptes hautement spéculatifs et déficitaires, alors que les comptes des Markarian ne l'étaient pas, ou de façon à pouvoir faire certains investissements spéculatifs autrement proscrits.

F) LES INTERVENTIONS DE LA CONFORMITÉ AU COURS DES ANS

 109      Une institution comme CIBC Wood Gundy est tenue par la réglementation de posséder un département de la Conformité qui surveille les transactions faites pour les clients, les agissements des représentants et l'état des dossiers.

 110      La Conformité a constaté à plusieurs reprises que de nombreuses choses clochaient dans les dossiers de Migirdic, dans les investissements et garanties des Markarian et dans les comptes garantis. Elle est intervenue plusieurs fois au cours des années pour demander à Migirdic des explications ou des corrections. C'est ce qui a amené Migirdic à modifier les dossiers des Markarian, parfois à la suggestion de la Conformité. Les préoccupations de la Conformité font par ailleurs voir des incongruités ou impossibilités dans les comptes des Markarian (et les comptes garantis). Elles démontrent également que la préoccupation principale de la Conformité était parfois de protéger la Banque, plutôt que les Markarian. Elles démontrent enfin comment le suivi pouvait à l'occasion être lent, insuffisant et parfois inexistant, et jusqu'à quel point le supérieur de Migirdic s'est traîné les pieds et n'a pas fait son travail.

 111      Le 21 août 1995, la Conformité écrit au directeur de la succursale de Migirdic, Tom Noonan, pour porter à son attention la divergence entre le compte de la compa-gnie des Markarian, à 100 % "Low Risk", et celui de Gazarosyan, à 100 % "High Risk". Le premier garantissant le second, la mention "Low Risk 100 %" s'en trouve niée. On demande à Noonan s'il y a eu communication avec les Markarian :

"[...] the low risk approach in the holding company is basically negated by the high risk approach of the guaranteed account. What info do we have on file re client contact?"

 112      Dans la même lettre, la Conformité s'interroge sur ce qui se passe dans le compte Gazarosyan en soulignant ses énormes pertes et en s'interrogeant sur la stratégie dans ce compte.

 113      Comme réponse, Noonan transmet le courriel de la Conformité à Migirdic et lui demande ses commentaires. Ce dernier répond en indiquant que le déficit dans la compte Gazarosyan sera réduit et qu'il révisera les facteurs de risque dans le compte de la compagnie des Markarian. De fait, une mise à jour du profil de la compagnie datée du 18 septembre 1995 est produite qui fait passer le compte de "Low Risk 100 %" à "Low Risk 50 % Medium Risk 50 %". Pour sa part, Noonan ne donne pas suite aux questions sur les communications avec les clients et sur l'étrange situation du compte Gazarosyan.

 114      La Conformité revient à la charge auprès de Noonan le 31 octobre suivant en s'interrogeant une nouvelle fois sur ce qui se passe dans le compte Gazarosyan et en se demandant si tout cela a un sens. Le client ne fait pas d'argent malgré un grand nombre de transactions et on s'interroge sur ses "objectifs". On demande à Noonan s'il a rencontré le client. On lui demande aussi s'il lui a envoyé des lettres. On met en doute la conformité du compte pour un homme de 65 ans, en notant :

"The above account has over a half a million dollar debit, a margin call of $487M and a negative equity position of aprox. $307M. [...] Please comment on suitability and ability of client to get around back in good standing."

 115      La réponse, qui n'est pas signée, est datée du 4 novembre :

"Current debit is temporary - guarantor has sufficient equity to cover margin - client has been a trading acct for over 10 years with equity in Europe and various holding companies in North America."

 116      Le client est en fait Migirdic... mais on ne le sait pas. Noonan, ni personne d'autre chez CIBC, n'a jamais parlé à Sebuh Gazarosyan ni communiqué avec lui. Personne, sauf Migirdic, ne peut dire s'il possède des biens. Quand la Banque cherchera Gazarosyan en 2001, elle ne le trouvera pas. La réponse donnée le 4 novembre ne peut donc émaner que de Migirdic.

 117      Ce qui veut dire que Noonan, pour sa part, n'a pas répondu aux demandes que la Conformité lui a adressées. Il s'en est remis à Migirdic (cela se produira à de nombreuses reprises). La Conformité ne pousse pas plus loin.

 118      Dans les deux ans qui suivent, il n'y a pas de nouvelles interventions de la Conformité en regard des comptes des Markarian ou de Gazarosyan.

 119      Celle-ci revient à la charge le 26 septembre 1997, cette fois auprès de Migirdic, et attire son attention sur la divergence des facteurs de risque qui subsiste entre le compte de la compagnie des Markarian et celui de Gazarosyan. On note que les transactions de Gazarosyan ne conviennent pas à un compte Triple A comme celui de la compagnie des Markarian qui garantit le compte Gazarosyan. La Conformité note que cela pourrait créer des difficultés juridiques plus tard et on demande à Migirdic de régler le problème. On suggère d'écrire aux Markarian pour les informer de la situation :

"I noticed that the Gazarosyan account is virtually 100 % high risk. The account is sitting with a debit of - $760,000 but is guaranteed by a/c 500-00204 [Voir Note 7 ci-dessous]. This AAA account has risk factors of 50 %L : 50 %M.


   Note 7 : Le compte de la compagnie 125134.


If we have to call upon the guarantee for the 310-account, we may encounter grave difficulties on account of the fact that the trading does not seem to be suitable for the AAA account.

We currently have a case that has gone to arbitration for two accounts in almost the identical situation (but with significantly less money involved).

Please fix this problem by either updating the corporate account to the appropriate risk level, or curbing the trading in the 310- account.

You may also want to consider writing both clients advising them that the AAA account is still responsible for the debit because of the guarantee and offer them solutions so that they can't turn around and say that they were never informed.

This should be done ASAP to curb any future problems."

 120      Migirdic répond qu'une mise à jour du profil du client sera produite. Il ajoute que le client a déjà signé deux fois les lettres de vérification qui lui ont été adressées par les vérificateurs externes, confirmant sa connaissance de la garantie! Il ne traite pas de la qualité des transactions en elles-mêmes ni de la convenance des comptes. La Conformité ne s'en préoccupe pas.

 121      La Conformité lui écrit deux jours plus tard que la signature des lettres de vérification "is just routine audit confirmation that the client recognizes the guarantee as valid and in force".

 122      Migirdic répond qu'une mise à jour du profil du client sera faite incessamment. Il ajoute que les Markarian augmenteront le facteur de risque dans leurs comptes à "100 % Spéculatif" et que Gazarosyan diminuera le sien.

 123      Migirdic ne donne vraisemblablement pas suite à sa promesse de sorte que la Conformité lui réécrit à nouveau le 14 novembre en lui soulignant que la mise à jour qui devait augmenter le facteur de risque dans le compte de la compagnie n'a toujours pas été envoyée et en demandant pourquoi?

"You indicated in September that the guarantor account would be updated to incorporate some element of high risk given that the guaranteed account is speculative. Why has this not been done?"

 124      Migirdic produit la deuxième mise à jour du compte de la compagnie datée du 29 septembre 1997 où la mention "Low Risk 50 %" est remplacée par "High Risk 50 %" (le risque moyen demeure inchangé). Cela semble régler tout problème, même si aucune réponse n'est apportée quant à la convenance des transactions pour un compte Triple A.

 125      Le 8 mai 1998, la Conformité écrit une nouvelle fois à Noonan quant à la divergence des facteurs de risque dans le compte de la compagnie des Markarian et celui de Gazarosyan qu'il garantit. Elle note que le facteur de risque élevé n'est que de 50 % dans le compte de 125134 alors qu'il est de 100 % dans le compte de Gazarosyan. La Conformité demande à Noonan s'il a parlé au client et demande une reconnaissance du client que le compte est "High Risk 100 %". Elle demande aussi un rapport des profits et pertes pour le compte de 125134 et celui de Gazarosyan pour les deux dernières années :

"This account and the guarantor account 500-00204 have recorded risk factors of medium 50 % and high 50 %. We should have client acknowledge that there is a 100 % high risk approach to the market.

Tom. Have you talked to the client. How is the P&L for both accounts for the last years?"

 126      Migirdic met alors à jour le profil de 125134 et y inscrit "High Risk 100 %". Pour sa part, Noonan ne donne pas suite aux demandes de la Conformité, particulièrement en ce qui concerne les communications et la reconnaissance du risque. La Conformité laisse passer.

 127      Puis, il n'y a pas de nouveaux messages de la Conformité pendant un an.

 128      Celle-ci intervient à nouveau auprès de Migirdic le 18 juin 1999, cette fois concernant le compte de Rita Luthi. On note que celui-ci est très actif, que les investissements qui y sont faits sont très spéculatifs et que les pertes sont extrêmement considérables. La Conformité note qu'eu égard aux actifs de Mme Luthi, ces transactions ne lui conviennent pas. Elle s'interroge sur la mention "bonne connaissance des investissements" qui apparaît au dossier, vu l'occupation de Mme Luthi, ses revenus et ses actifs. La Conformité se demande finalement si sont bien exactes les informations qui apparaissent au dossier à l'effet que les achats d'actions relèvent de l'initiative de Mme Luthi et n'ont pas été proposés par Migirdic :

"In reviewing the daily option trading blotter I note the above client is a very active client. In reviewing her KYC and previous trading, the clients recorded net worth on the 1997 update is $400,000 and no breakdown between liquid and fixed assets. Client appears to have lost over $233M on Bre-X, Breasea and Tee-Comm alone. From the recorded net worth figures, it would appear that the past and previous line of trading may be unsuitable for this client, even though the recorded objectives of 100 % high risk are in line. How did you determine the "good investment knowledge" status of this client who owns a hunting and fishing lodge with her husband and who has minimal income and net worth? Given they own their own business, in what shape are they in with respect to pensions, etc for retirement? I also note that most of the recent trades on the ADP history screen are listed as unsolicited - does this client really trade that often with you on an unsolicited basis?"

 129      Migirdic répond que les actifs de Mme Luthi sont bien plus considérables qu'indiqués au dossier, qu'elle possède des investissements en Europe, qu'elle est propriétaire de la pourvoirie mais n'y travaille pas, qu'elle aime transiger des options et des actions minières vu qu'elle habite près de Val-d'Or et qu'elle transige depuis longtemps. Tout cela est absolument faux. Il ajoute qu'elle a récemment parlé à Noonan de ses investissements et qu'une mise à jour de sa fiche-client sera faite sous peu.

 130      La Conformité écrit à nouveau à Migirdic le 13 juillet 1999 concernant Rita Luthi. Elle s'interroge sur les liens entre celle-ci et les Markarian. Elle se demande en outre quelle connaissance les Markarian ont de l'état du compte de Mme Luthi et du fait que si la garantie est exercée, ils perdront tout ce qu'ils ont dans leur propre compte. La Conformité note que les Markarian ne reçoivent pas copie des comptes de Mme Luthi et s'interroge à ce sujet. On demande à Migirdic ce qu'il entend faire pour répondre à ces préoccupations :

"You and I have discussed this account not too long ago with respect to suitability and the client's financial position. This account has once again come under my review from the daily options trading blotter. I note that the account is currently showing an entire house call - the account is coded as being guaranteed by #500-01327 Mr. and Mrs. Markarian - what is the relationship between these clients? Do the Markarian's have any current knowledge of the account that they guarantee - if the guarantee was called they would lose their entire account as the value of Mrs. Luthi's house call is almost the value of the Markarian's account. I note they do not appear as a copy address on Mrs. Luthi's account to receive monthly statements?

Please advise what actions you will undertake to address these concerns?"

 131      Migirdic répond que Luthi et les Markarian sont partenaires d'affaires dans quelques projets, ce qui est faux. Il indique que les Markarian sont au courant des pertes de Mme Luthi, ce qui est également faux. Il indique que la fiche-client des Markarian doit être mise à jour pour refléter le fait que leurs actifs sont de deux millions et non pas d'un million. Il promet que sur la mise à jour sera indiqué le fait qu'ils garantissent le compte Luthi et que la mise à jour sera cette fois signée par eux. Ce ne sera pas fait.

 132      La Conformité revient à la charge le jour même et insiste qu'il faut demander à Mme Luthi si elle s'objecte à ce que les Markarian reçoivent une copie de ses relevés mensuels de façon à ce qu'ils connaissent exactement l'étendue de leur garantie. Le courriel note également que les Markarian sont des partenaires d'affaires "très généreux"! Cette remarque en dit long sur ce que pense la Conformité de la réponse de Migirdic.

"You may just want to ask Mrs. Luthi if she would object to the Markarian's getting copies of the monthly statements so they know potentially how much they have to guarantee - this is quite generous for business partners."

 133      Migirdic ne fait rien pendant quatre mois, si ce n'est produire une nouvelle mise à jour du profil des Markarian identique à celle produite deux ans auparavant, sauf pour les actifs. Pas de mention quant à la garantie du compte Luthi et pas de signature des Markarian, malgré les promesses faites.

 134      La Conformité revient à nouveau à la charge auprès de Migirdic le 25 novembre 1999. On note qu'une mise à jour du profil des Markarian comportant mention de la garantie en faveur du compte de Rita Luthi et dûment signée par les Markarian devait être produite, ce qui n'a pas été fait. Par ailleurs, il n'y a pas eu de suite à la suggestion que les relevés mensuels du compte de Mme Luthi leur soient envoyés.

"I'm following up on an inquiry sent by Debbie (Lewis) to you regarding the above a/s and it's guarantor 500 01327 (Markarian) dated July 13/99. It was indicated that you were going to submit a ukyc for the Markarian's a/c with a notation that it was guarantor for 500 01193, and that you would have the Markarian's sign the update. In addition, Debbie suggested for you to approach Mrs Luthi regarding duplicate statements to the Markarians.

Client File has on record a ukyc for the Markarian's a/c dated Aug 2/99. There is no notation regarding a guarantee, and the client's have not signed it. Is there another ukyc pending?

With respect to the suggestion of duplicate statements, Did Mrs. Luthi object? Please advise."

 135      Migirdic répond qu'il soumettra une nouvelle mise à jour dûment signée. Il se demande toutefois si une telle mise à jour est vraiment nécessaire étant donné que les Markarian reçoivent un rappel de leur garantie sur chacun de leurs relevés mensuels. Il ajoute que les Markarian sont en voyage et qu'il s'en occupera à leur retour. Ce ne sera jamais fait. Il indique par ailleurs que Mme Luthi n'est pas confortable avec l'envoi de ses relevés mensuels aux Markarian mais qu'elle fera disparaître le besoin de la garantie dans les prochaines semaines. Tout cela est faux.

 136      La Conformité écrit à nouveau à Migirdic le 26 novembre. On lui dit qu'une mise à jour signée par Mme Luthi est recommandée dans la mesure où les mises à jour précédentes ne sont pas signées. Même si une signature n'est pas absolument requise, l'on note qu'elle rassure ("add comfort") quant à la connaissance que les clients ont du niveau de risque, spécialement eu égard au fait qu'il a été augmenté à "élevé". La Conformité note qu'en regard des Markarian, les relevés mensuels ne font pas mention de la garantie. Elle ajoute que si la garantie doit se terminer, il faudra des instructions des Markarian :

"Requesting a signed ukyc from Mrs. Luthi is recommended since all ukyc's on file are not signed. Although the signature is not required, the signature is added comfort that the client acknowledge the level of risk, especially since the updates reflect an increase in high risk.

As for the Markarians, our copies of their statement does not reflect any guarantee is to be terminated, we would need the written instructions from the Markarians since they are the guarantor. If we were presented with this LOA to terminate the guarantee, then a signed ukyc would not really be necessary as the risk for the Markarians is reduced.

We would appreciate an update on what the clients have decided."

 137      Migirdic répond que si Rita Luthi fait disparaître le besoin d'une garantie en déposant de l'argent dans son compte, il ne voit pas pourquoi de nouveaux documents devraient être produits.

 138      La Conformité répond à son tour que si tel est bien le cas, tout sera de fait correct, du moins temporairement. Mais la garantie restera disponible pour Mme Luthi dans le futur et la préoccupation est réellement de savoir si les Markarian sont continuellement tenus informés de l'étendue de leurs obligations en regard du compte de Mme Luthi. On ajoute que c'est la raison pour laquelle les Markarian devraient recevoir une copie de ses relevés mensuels, à moins que la garantie ne soit totalement révoquée par écrit.

"If Luthi deposits a cheque to cover the margin call in her a/c that is fine. That covers the concern on a temporary basis. But the guarantee would still be available to Luthi for future. Our concern is really whether the Markarians are kept continually informed of the extent that their a/c is guaranteeing Luthi's a/c. This is why we suggested that the Markarians get copies of Luthi's statements. If the Markarians revoked the guarantee (in writing), then we would not have any future concerns."

 139      Migirdic écrit que Mme Luthi déposera au cours des toutes prochaines semaines les fonds nécessaires pour couvrir la totalité des pertes dans son compte et qu'en conséquence les Markarian révoqueront leur garantie. Cela est faux.

 140      Constatant que la garantie est toujours en place, la Conformité envoie un nouveau courriel à Migirdic deux mois plus tard, soit le 17 janvier 2000, pour s'enquérir de ce qu'il advient de la promesse qu'il y ait dépôt de fonds dans le compte Luthi et que la garantie des Markarian soit révoquée.

 141      Migirdic répond quatre jours plus tard qu'il vient de recevoir 150 000 $ de Luthi, ce qui est vrai, et qu'il attend un paiement final avant de procéder à la révocation de la garantie, ce qui est faux. Il n'y aura pas de nouveaux paiements.

 142      Le 3 avril 2000, la Conformité envoie un nouveau courriel à Migirdic pour s'enquérir de sa promesse du mois de janvier précédent qui n'est toujours pas respectée.

"We have discussed our concern regarding the fact that the guarantor's (Markarians) are not aware of the extent of their guarantee, given that the Markarians do not receive duplicate statement copies. You had responded that Luthi was actually going to reduce the size of margin and that duplicate statements or an acknowledgement letter would not be necessary. However, the a/c continues to be active in margin trading, using much of the guarantor's assets to guarantee the activity. Can you please provide an update on the Luthi account. Have they changed their mind about reducing margin? If so, do you not feel the Markarians should be made aware of the extent of their guarantee? Please advise."

 143      Migirdic réitère que les Markarian sont au courant de l'étendue de la garantie, que Rita Luthi attend des fonds additionnels qui seront déposés au compte et qu'il rencontrera Mme Luthi et M. Markarian pour leur indiquer que l'on désire que copie des relevés mensuels de Mme Luthi soit transmise aux Markarian. Il ajoute que si la dette de Mme Luthi n'a pas été remboursée en mai, on commencera l'envoi des relevés. Cela ne sera pas fait.

 144      La Conformité répond tout de suite à Migirdic en insistant que lorsqu'il rencontrera les clients, il est important qu'il leur indique les raisons pour lesquelles copie des relevés mensuels de Rita Luthi devrait être envoyée aux Markarian. Il faut aussi qu'il fasse signer par Rita Luthi le formulaire d'autorisation en ce sens. Rien de cela ne sera évidemment fait.

 145      Une semaine plus tard, Migirdic indique à la Conformité qu'il a rencontré les Markarian, que ceux-ci connaissent l'étendue de la dette de Mme Luthi, qu'ils lui ont montré les rappels contenus à leurs relevés de compte qui confirment l'existence de la garantie, qu'ils ne sont pas intéressés à recevoir copie des relevés de compte de Mme Luthi, qu'ils ont dans leur compte un bond du trésor qui garantit entièrement leurs obligations envers Mme Luthi et qu'ils entendent déposer de l'argent additionnel dans leur propre compte sous peu. Tout cela est totalement faux.

 146      Tout de suite après cet envoi, la Conformité écrit cette fois à Noonan pour obtenir davantage d'assurances. On lui demande de s'assurer de façon indépendante que les Markarian sont bien au fait de l'étendue de leur garantie et de faire en sorte que cela soit reflété dans les dossiers. Cette demande faite à Noonan signifie que la Conformité ne juge pas suffisante les réponses données par Migirdic, croit que des assurances additionnelles sont requises quant à la connaissance des Markarian de la situation de Rita Luthi... et peut-être aussi qu'il y a lieu de se méfier de Migirdic.

 147      Noonan ne donne pas suite à la demande de la Conformité de sorte que celle-ci lui écrit à nouveau le 19 avril.

 148      Cette fois Noonan répond qu'il a parlé à Migirdic, que les Markarian sont à l'extérieur pour le congé pascal et qu'il leur parlera à leur retour. Ce ne sera jamais fait. Noonan leur écrit plutôt.

 149      Même là, il ne prend toutefois pas les précautions nécessaires pour s'assurer personnellement de la connaissance des Markarian quant à leurs obligations envers Rita Luthi ni pour qu'il y ait vérification "indépendante". Il confie plutôt cette tâche à... Migirdic! Ce sera une occasion pour celui-ci de perpétuer la fraude et de continuer à tromper les Markarian et CIBC.

 150      Le 4 mai, Noonan confirme à la Conformité qu'il a obtenu une confirmation écrite des Markarian à l'effet qu'ils sont pleinement informés de leur garantie en faveur de Rita Luthi. Cette confirmation a été obtenue par Migirdic par fraude.

 151      En septembre 2000, la Conformité revient à la charge auprès de Migirdic, tant en ce qui concerne le compte Luthi que le compte Gazarosyan. On demande des explications quant aux liens existant entre les Markarian et Rita Luthi. La même question est posée quant aux liens existant entre la compagnie des Markarian et Gazarosyan. En ce qui concerne le compte de ce dernier, la Conformité note pour la première fois qu'il y a eu beaucoup de garanties dans le compte et presque autant de révocations à l'intérieur de courtes périodes de temps; une garantie a été donnée puis révoquée deux jours plus tard tandis qu'une autre a été révoquée un mois après avoir été donnée. La Conformité note qu'il est même difficile de savoir quel est l'actuel garant du compte. La Conformité demande avec une certaine naïveté (ou avec cynisme, sinon inconscience) à Migirdic si l'on devrait s'inquiéter des nombreuses "activités de garantie" dans le compte Gazarosyan! On demande enfin à Migirdic pourquoi autant de garanties ont été données et révoquées dans ce compte :

"Harry, in conducting our daily reviews the above accounts came to my attention due to all the guaranteeing amongst the accounts. I realize that you have had numerous discussions with respect to the Guarantee on the Rita Luthi account, but can you pls advise what the connection is between the Markarians, Gazarosyan and Ms Luthi given they all appear to guarantee each others account?

[...]

# 310-06094 Sebuh Gazarosyan - there are so many guarantees on this account and as many guarantee revocations (Haroutioun Markarian, Sebuh himself revoking himself in March 1994, Elias Zawahry, Arto Auto Repair) all within very short time frames (in fact one guarantee was made and 2 days later was revoked, another was revoked within a month???) it is difficult to ascertain who is currently guaranteeing this account? What is the last guarantee that you have on file for this account? What is the connection to this client and Haroutioun   Markarian? Should we have any concerns over the "guarantee activity" in this account? Why were so many made and then revoked?"

 152      Migirdic répond que la situation est en fait simple : le compte personnel des Markarian garantit le compte de Rita Luthi et celui de la compagnie garantit celui de Gazarosyan. Il réitère, comme il l'a fait antérieurement, que Gazarosyan est un actionnaire de la compagnie des Markarian, ce qui est faux. Il ajoute que les deux autres personnes qui ont garanti le compte Gazarosyan antérieurement étaient des investisseurs dans un projet qui ne s'est jamais matérialisé (ce qui est faux) et qu'il ne pense pas que le compte sera à nouveau actif dans le futur en termes de garanties, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'inquiéter!

 153      La Conformité revient à la charge le 22 septembre pour noter que le compte corporatif est garanti par les Markarian, ce qui ne pose pas de problèmes puisque la compagnie leur appartient, mais aussi par Gazarosyan. La Conformité demande quels sont les liens entre Luthi, Gazarosyan et les Markarian pour que chacun garantisse l'autre ainsi :

       "You are quite correct about the below. I noted all the relationships from the SPAD screens.

       Additionally the corporate account is cross guaranteed by the Markarians joint account (which doesn't appear as a problem given they are the owners of the corporate account) and it is also guaranteed by S Gazarosyan.

       What is the relationship between Luthi, Gazarosyan and the Markarians that they all sort of guarantee each other???"

 154      Migirdic répond comme il l'a fait antérieurement que Gazarosyan est un actionnaire de la compagnie des Markarian et que Rita Luthi et les Markarian sont des partenaires d'affaires. Tout cela est faux.

 155      En octobre 2000, la Conformité revient à la charge auprès de Migirdic quant à la triste situation du compte de Rita Luthi et les inquiétudes que cela soulève. Migirdic répond que Mme Luthi est à la veille de vendre une propriété et que la vente dégagera des liquidités importantes qui seront utilisées pour réduire les pertes dans son compte. Cela est faux.

 156      Il n'y aura pas d'autres interventions de la Conformité avant que les fraudes de Migirdic n'éclatent au grand jour, en février 2001.

 157      Ajoutons que bien d'autres interventions que celles qui sont rapportées ci-dessus ont été faites par la Conformité au cours des ans à l'égard d'autres comptes et d'autres clients, ou pour des agissements questionnables de Migirdic.

 158      Soulignons par ailleurs que les Markarian n'ont jamais été informés des échanges entre la Conformité, Migirdic et Noonan.

G) l'aveu de migirdic et l'exécution des garanties

 159      Nous en arrivons aux événements de 2001.

 160      Mal avec lui-même et incapable de supporter davantage la pression, Migirdic s'absente du travail pendant une semaine en février et prend la décision d'avouer ses fraudes. Il communique avec le président de CIBC Wood Gundy, Tom Monahan, le 26 février 2001 pour l'informer qu'il existe certains "problèmes" dans les comptes de certains clients. Monahan lui demande de mettre cela par écrit et d'envoyer le tout à Noonan. Un courriel suit immédiatement dans lequel Migirdic indique quels sont les comptes et quels sont les "problèmes". Migirdic y mentionne que les Markarian ignorent totalement qu'ils ont garanti les comptes de Luthi et Gazarosyan. La lettre se lit ainsi:

"Good Morning Tom
I just finished talking with Monahan, he will fill you
in shortly. He asked me to send you the list of accounts
that are in trouble.

50008860 (Peter Arslanian) Discretionary trades
account under 900m

50000204 (125134 Canada) [Voir Note 8
ci-dessous]) Guarantees 31006094 since 1995 has no
clue he has been guaranteeing
31006094 dr 1mm
(Gazarosyan)

50001327 (Markarian) Guarantees 50001193 since
1995 has no clue he has been guaranteeing 50001193
dr 300m (Rita Luthi)

50001555 (K. Papazian) Guarantees 50001628 since 1995
has no clue he has been guaranteeing 50001628 dr 300m (A
& B Papazian)

XXXXXX deposited 110m 6 months ago account now 5m
XXXXXX deposited 300m us but took a lot out I have no
clue what the balance should be.

XXXXXX deposited 37m us a while ago now worth 3m
XXXXXX personal account guaranteed by business account
dr in personal 190m.

50005727 discretionary option trades loss about 40m
(Sarkis Liberian)

There may be a couple of other small ones but this is
the list that has been killing me. Please get back to me
if I have to do anything."
[Voir Note 9 ci-dessous]
[gras ajouté]

   Note 8 : La compagnie des Markarian.

   Note 9 : Les mentions entre parenthèses sont des ajouts de Tom Noonan; les XXXXXX remplacent les mentions rayées par la Banque pour protéger la confidentialité des clients.


 161      Un nouveau courriel quasi-identique est envoyé trente minutes plus tard avec quelques ajouts et certaines modifications. On y lit cette fois la mention suivante pour le compte conjoint des Markarian et pour celui de leur compagnie :

"50000204 [Voir Note 10 ci-dessous] Guarantees
31006094 since 1995 unaware of the guarantee dr in
31006094 1mm

50001327 [Voir Note 11 ci-dessous] Guarantees
50001193 since 1995 unaware of the guarantee dr in
50001193 320m+150 their $"

   Note 10 : Le compte de la compagnie des Markarian.

   Note 11 : Le compte des Markarian.


 162      Deux rencontres suivent entre les autorités de la Banque et Migirdic, les 1er et 8 mars 2001, lors desquelles Migirdic explique les détails de ses fraudes et réitére que les Markarian n'ont jamais su qu'ils garantissaient les comptes de Luthi et Gazarosyan. CIBC demande à Migirdic de ne parler à personne de sa confession.

 163      À leur retour de vacances, le 14 mars 2001, les Markarian prennent connaissance d'une lettre de la Banque leur annonçant l'absence de Migirdic pour des "raisons de santé" (sic). M. Markarian communique avec la succursale où travaille Migirdic et est informé que le directeur de la succursale désire le rencontrer.

 164      La rencontre a lieu le 16 mars 2001 dans les bureaux de CIBC Wood Gundy. Elle dure une heure et demie. À leur arrivée, M. et Mme Markarian ont la surprise de constater que le directeur Noonan est accompagné d'un avocat. On les informe qu'ils ont signé des garanties en faveur de Rita Luthi et Sebuh Gazarosyan et on leur montre les documents en leur demandant d'identifier leurs signatures. M. Markarian confirme qu'il s'agit bien de sa signature et de celle de son épouse mais indique qu'ils n'ont jamais vu les documents qu'on leur montre. Monsieur et madame indiquent qu'ils n'ont jamais signé aucune garantie pour qui que ce soit, sauf la compagnie 125134 et leurs fils. Ils ajoutent qu'ils ne connaissent ni Rita Luthi, ni Sebuh Gazarosyan, tout comme ils ignorent totalement si ceux-ci ont un compte chez CIBC et quelle est la situation de ces comptes.

 165      On montre aussi aux Markarian les lettres de vérification et de confirmation des garanties. Les Markarian disent n'avoir jamais vu ces documents mais reconnaissent leurs signatures. Tom Noonan témoigne que les Markarian répondent à toutes les questions qu'on leur pose et ne refusent de répondre à aucune.

 166      Les représentants de la Banque informent les Markarian que leurs garanties se chiffrent à 1 350 000 $ et qu'ils devront payer ces sommes à la Banque. On leur dit que leurs comptes sont gelés et qu'ils ne peuvent plus y effectuer aucune transaction.

 167      Les Markarian ne sont pas alors informés des aveux de Migirdic ni des fraudes qu'il a commises.

 168      M. Markarian est bouleversé et dévasté. Il est extrêmement ému et est "blanc comme un drap". Tous les témoins confirment qu'il est en état de choc, y compris Tom Noonan qui témoigne que M. Markarian "was very shocked". À la fin de la rencontre, M. Markarian est incapable de se lever. L'avocat doit l'aider à quitter. Dans le couloir, monsieur s'appuie au mur et ne peut parler pendant quinze minutes. Madame tente de l'aider. Les deux réussissent finalement à se rendre à la voiture et monsieur dit à madame : "Est-ce que c'est un rêve Alice? Est-ce que c'est vrai?". Rendus à la maison, on fera appel aux fils pour venir aider leur père qui est au plus mal et un médecin sera appelé au chevet de monsieur en raison des inquiétudes que suscitent son état.

 169      Dans les circonstances, les affirmations de la défenderesse dans ses procédures à l'effet que les Markarian n'ont démontré aucune surprise ni aucun étonnement lors de la rencontre du 16 mars sont assez étonnantes (et injurieuses). D'autant que même Tom Noonan, toujours employé de la défenderesse, a confirmé l'extrême stupeur de monsieur lorsqu'on l'a informé de ses engagements et de leurs conséquences (le procureur présent n'a pas témoigné).

 170      M. Markarian rencontrera par la suite différents avocats qui réitéreront à la Banque sa totale ignorance des garanties et leur non-validité. Il découvrira peu à peu l'étendue des fraudes de Migirdic et apprendra que dix ou douze autres personnes en ont été victimes.

 171      Le 5 avril 2001, Migirdic est officiellement congédié. Le jour même, la Banque confirme néanmoins aux demandeurs qu'elle considère leurs garanties valides et qu'elle entend les exercer.

 172      Le 20 avril, les procureurs des demandeurs réitèrent que les demandeurs nient avoir consenti à quelque convention de garantie que ce soit. La Banque maintient qu'elle entend s'en prévaloir.

 173      Le 19 juin, la Banque adresse aux demandeurs et à Rita Luthi une mise en demeure exigeant paiement, à défaut de quoi elle exercera les garanties. Les procureurs des demandeurs répondent par lettre le 25 juin que Migirdic "a clairement abusé de la confiance de M. et Mme Markarian en obtenant d'eux, par tromperie et autres procédés frauduleux, qu'ils signent certains documents de garantie en faveur du compte de personnes leur étant totalement inconnues". La lettre ajoute :

       "Si votre cliente persiste à vouloir exercer cette "garantie" après avoir été informée de son caractère frauduleux, je conclurai qu'elle s'associe aux faits et gestes de son représentant et ferai valoir les droits de mes clients en temps et de manière utiles.

       [...] la présente constitue une mise en demeure formelle à l'endroit de votre cliente de s'abstenir d'effectuer quelque transaction que ce soit aux comptes de mes clients en vue d'affecter l'actif au crédit ou au débit de quiconque. À défaut, votre cliente sera tenue entièrement responsable des pertes et dommages résultant de l'appropriation illégale de sommes sur lesquelles elle ne possède aucun droit."

 174      CIBC refuse l'offre qui lui est faite de rencontrer les demandeurs et les avise qu'elle entend toujours se prévaloir des "garanties" qu'elle détient. Elle prend possession le 28 juin de plus de 336 000 $ se trouvant dans les comptes des Markarian suite à la liquidation d'une partie de leurs titres. Ils en sont informés le 5 juillet. Une autre somme de 16 500 $ est saisie le 9 juillet.

 175      Les demandeurs tentent au cours de l'été 2001 d'obtenir le transfert de ce qui leur reste auprès d'une autre firme de courtage, ce que la défenderesse leur refuse quant au compte conjoint et au compte de la compagnie.

 176      Le 3 octobre, CIBC confirme aux demandeurs son intention d'exercer la "garantie" couvrant les dettes de Gazarosyan. Le 4 octobre, les demandeurs renouvellent leur opposition à ce que cela soit fait, dans les termes suivants :

"[...] Votre cliente s'associe sans hésitation à la
malhonnêteté de son représentant Migirdic. [...]

       Le fait que votre cliente persiste, en toute connaissance de cause, à vouloir tirer avantage des malversations de son ex-employé démontre sa mauvaise foi et constitue une faute intentionnelle. Vous voudrez bien en conséquence l'informer qu'en temps et lieu, mes clients lui réclameront non seulement le remboursement des pertes dont elle est responsable mais également des dommages exemplaires."

 177      Le 24 octobre, la Banque prend possession d'une somme de 1 100 000 $ dans le compte de la compagnie 125134 ainsi que d'une somme de 11 000 $ dans le compte conjoint des Markarian, pour éponger le solde débiteur du compte de Sebuh Gazarosyan. Les Markarian n'ont plus dès lors un sou dans leur compte conjoint et dans celui de leur compagnie, chez CIBC.

 178      Les présentes procédures sont intentées par les demandeurs le 21 décembre 2001.

 179      Deux ans et demi plus tard, soit le 16 avril 2004, l'Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières (l'ACCOVAM) a reconnu Migirdic coupable sous 24 chefs d'accusation, dont onze relatifs au présent cas, et l'a radié à vie comme représentant en valeurs mobilières au Canada, en plus de le condamner à 305 000 $ d'amende (qu'il n'a jamais payée). Aucune accusation criminelle n'a toutefois jamais été portée contre Migirdic. Par ailleurs, il n'y a eu aucune plainte ni aucune sanction contre CIBC.

2. LA NULLITÉ DES "GARANTIES" P-6 ET P-7

 180      Tout au cours du procès et jusqu'à la fin, la Banque a nié que les Markarian aient ignoré qu'ils garantissaient Luthi et Gazarosyan. Elle a fait valoir qu'elle était en possession de garanties dûment signées, bonnes et valables, et qu'elle était fondée d'utiliser ces garanties pour éponger les dettes de Luthi et Gazarosyan. Devant la "contradiction" entre les "papiers" signés et les "versions" des Markarian et de Migirdic, elle a décidé de s'en tenir aux "papiers", dit-elle. À son avis, il était légitime de les utiliser pour prendre possession des biens des Markarian confiés à sa garde et se payer.

 181      De l'avis de la Cour, il s'agit d'une grossière erreur. Pour la commettre, la Banque a dû faire abstraction de la réalité, des faits portés à sa connaissance et du bon sens.

 182      Les Markarian nient avoir jamais signé de garantie en faveur de Rita Luthi ou de Sebuh Gazarosyan. La Banque ne donne aucune raison pour ne pas les croire. Au contraire, leur crédibilité est excellente et le Tribunal ne doute pas de ce qu'ils disent. Leur témoignage est au surplus corroboré par Migirdic.

 183      De son côté, Migirdic affirme clairement que les Markarian n'ont jamais su qu'ils garantissaient Rita Luthi et Sebuh Gazarosyan et confirme ce que les Markarian ont toujours dit à cet égard. Il reconnaît que les Markarian étaient "unaware of the guarantees" en faveur de l'un ou l'autre. Il l'a même écrit aux autorités de la Banque dans sa "confession" du 26 février 2001 qui a révélé au grand jour toutes ses fraudes. Il l'a réitéré aux autorités de la Banque lors des rencontres des 1er et 8 mars 2001.

 184      La Banque plaide que Migirdic est un menteur et un fraudeur qu'on ne peut croire.

 185      Mais Migirdic confirme la version des Markarian dont il n'existe pas de motifs de douter. Par ailleurs Migirdic explique comment il s'y est pris pour commettre ses fraudes et donne des détails précis qui sont corroborés par les faits. Il a maintenant choisi de tout confesser et n'a plus aucun intérêt à taire la vérité ou à la tronquer.

 186      La raison même démontre que les pseudo-garanties ne peuvent être vraies. Personne ne va accepter de donner en garantie tout ce qu'il possède chez un courtier (on parle ici d'un million et demi de dollars) en faveur de personnes qu'il ne connaît pas, qu'il n'a jamais vues et dont il ignore même l'existence. Et cela, alors qu'au jour même où la garantie est signée, il se retrouvera responsable de dettes de plus de 300 000 $. Cela ne tient pas debout.

 187      Rappelons les faits. M. et Mme Markarian ne connaissaient pas Rita Luthi ni Sebuh Gazarosyan. Ils n'avaient aucune raison de garantir le compte de l'un ou de l'autre. Ils n'existaient pour eux aucun avantage à le faire ni aucune considération pour signer quoi que ce soit en faveur de Luthi ou Gazarosyan. Le 16 février 1993, au moment où la présumée garantie en faveur de Rita Luthi aurait été signée, le compte de Mme Luthi était sur le point d'être déficitaire. Il n'y restait que 18 000 $ et madame s'apprêtait à retirer 60 000 $. Par ailleurs le 28 mars 1994, date de la signature de la présumée garantie en faveur de Sebuh Gazarosyan, la situation était encore pire dans le compte de celui-ci. Le déficit était de plus de 250 000 $.

 188      Dans les circonstances, il aurait fallu être fou pour signer une garantie en faveur de l'un ou de l'autre, de parfaits inconnus, et qui plus est de le faire sans aucune considération et sans aucun avantage. Les Markarian ne le sont pas. Migirdic ne peut qu'être cru.

 189      Mais la Banque s'y refuse. On se retrouve ainsi dans la curieuse situation où tout le temps où son employé mentait, la Banque l'a cru. Maintenant qu'il dit la vérité, elle refuse de le croire. Même si ce qu'il dit se vérifie. Est-ce à cause des importantes sommes en jeu? La Banque ne s'explique pas.

 190      Elle plaide simplement : c'est la vraie signature de M. et Mme Markarian qui apparaît sur les documents P-6 et P-7. De fait, M. Markarian reconnaît sa signature sur les deux documents, madame sur la garantie P-6 faite en faveur de Rita Luthi.

 191      Les documents sont-ils valides pour autant? Il faut voir comment les signatures se sont retrouvées là.

 192      Les prétendus "témoins" qui ont signé à ce titre sur les documents ne sont d'aucun secours. En fait, ils n'existent pas. Car les seules personnes présentes lors de la signature des documents P-6 et P-7 étaient M. Markarian, Mme Markarian dans le cas Luthi (et peut-être aussi dans le cas Gazarosyan) et Migirdic. Toute autre mention est fausse.

 193      Pour leur part, M. et Mme Markarian n'ont pas de souvenirs des circonstances dans lesquelles les documents P-6 et P-7 ont été signés. Quant à Migirdic, il donne certaines indications mais celles-ci paraissent parfois imprécises et même contradictoires à certains égards. La Banque en conclut que "la preuve présentée ne permet pas d'établir les circonstances dans lesquelles le consentement des demandeurs" aurait été donné et "aurait été vicié".

 194      De l'avis de la Cour, ce n'est pas exact. On en sait en fait beaucoup plus sur les circonstances de la signature des documents P-6 et P-7 que la Banque ne veut l'admettre.

 195      Même si M. et Mme Markarian n'ont aucun souvenir d'avoir signé les documents P-6 ou P-7, M. Markarian témoigne que Migirdic venait de temps à autre à la maison pour lui faire signer des documents en vitesse. Cela s'est produit plusieurs fois, peut-être de cinq à dix fois au cours des ans. M. Markarian témoigne que Migirdic passait alors rapidement, généralement à l'heure du souper, avant de rentrer chez lui. La plupart du temps, il laissait le moteur de son auto en marche. Il disait qu'il n'avait pas le temps de rester, ne prenait pas le temps de s'asseoir et de fait ne restait pas bien longtemps. Migirdic expliquait le but de sa visite, qui avait souvent été précédée d'un téléphone. Il indiquait que des documents devaient être signés "pour leurs comptes" et donnait une explication sommaire de ce dont il s'agissait. M. Markarian indique qu'il ne lisait pas les documents qu'on lui demandait de signer. Il faisait confiance à Migirdic et "ne voulait pas l'insulter". Il présume que c'est à l'occasion de l'une ou l'autre de ces visites qu'il a signé les documents P-6 et P-7. Il déclare : "J'ai dû signer comme les autres fois, sans demander de raisons".

 196      M. Markarian témoigne par ailleurs que son épouse n'assistait généralement pas aux échanges entre lui et Migirdic, bien qu'elle entendait de loin. Lorsque sa signature était requise, M. Markarian lui demandait de venir pour signer là où on lui indiquait de le faire. Elle n'a jamais participé davantage aux échanges entre son époux et Migirdic. Madame Markarian confirme.

 197      Cette façon de faire est en quasi-totalité confirmée par Migirdic, tant lors de son témoignage à la cour que hors de cour.

 198      Voici comment Migirdic a expliqué, lors de son interrogatoire hors cour, de quelle façon la "garantie" donnée en faveur de Rita Luthi a été signée :

Q.

Could you explain to us how you managed to obtain Mr. and Mrs. Markarian's signatures on that form? First of all, do you remember when they put their signatures Was it at the date that they put on the document, or before?

A.

It could be before. Most probably before. It probably was a blank document, there was nothing on it, and I just asked them to sign it.

Q.

You don't remember? Do you remember the circumstances of the signature of that document?

A.

Well, I don't think it was filled like this and presented to them.

Q.

Do you remember that the document was in blank?

A.

It had to be, I mean... Yes, it has to be blank. I don't see any other way, if the name was there, I don't think I could show it to them to sign.

Q.

Was it a blank?

A.

Was it?

Q.

In blank?

A.

Probably.

Q.

You're not sure?

A.

I don't think this name was here and they signed it.

Q.

Okay. So there were no Rita Luthi name?

A.

That's right.

Q.

Nor any account number? At what refer the numbers?

A.

That's my code.

Q.

1602?

A.

That was my code at Wood Gundy.

Q.

And do you remember if at the first line, the name of Rita Luthi was there when Mr. and Mrs. Markarian signed that document?

A.

It couldn't have been.

Q.

So it wasn't there? Was the date there?

A.

If I took a blank document, it's a blank document. I brought it for the signatures and everything else must have been tacked afterwards. But I see some typing here, so maybe this part must have been typed, but the top wasn't typed. I don't... But I know that they didn't see Rita Luthi when they were signing the document [...]

Q.

So how did you manage to obtain their signature on a blank guarantee?

A.

February ninety-three ('93), maybe there was other documents that needed to be signed for their account, maybe there was an update at that time, I don't know. Or it was just a document that I told him to sign, that I needed for his file.

Q.

And you told it to Mr. Markarian or Mrs. Markarian?

A.

Mr. Markarian.

Q.

And do you remember if he read that document?

A.

No, he didn't read it.

Q.

How come, at your knowledge? Was it the first time Mr. Markarian signed a document that you asked him to sign without reading it?

A.

No. Any form that he needed to be signed, he didn't read the fine print, he didn't analyze it. What I told him, he took it for granted that that's what had to be done.

Q.

Because of the trust he put in you?

A.

Yes.

Q.

Would you say that Mr. Markarian had a blind trust in you?

A.

I could say that.

Q.

Do you remember having any difficulties to obtain Mr. Markarian and Mrs. Markarian signature on that document?

A.

No.

Q.

They signed it...

A.

I'm thinking now, maybe I told him that I needed this for his corporate account or something. This is your personal account, and I need you do guarantee your corporate account, or something to that effect. But why would he sign that? Because I told him something to that effect.


[Interrogatoire de Harry Migirdic le 17 juillet 2002, questions 339 à 363] [gras ajouté]

 199      Migirdic s'exprime par ailleurs comme suit en ce qui concerne la "garantie" donnée en faveur de Sebuh Gazarosyan :

Q.

I will show you the Exhibit P-7, which is that guarantee.

A.

Yes.

Q.

That guarantee for the account of Mr. Gazarosyan was signed on March ninety-four ('94).

A.

Um-hum.

Q.

Could you explain how you obtained Mr.   Markarian's signature? Do you recognize the signature?

A.

Yes, it's Mr. Markarian's.

Q.

Were you there when he put his signature on that paper?

A.

Yes.

Q.

Was that document filled when he signed it?

A.

I don't think so.

Q.

How did you manage to obtain Mr. Markarian's signature?

A.

Like we discussed yesterday, it was probably a blank document.

Q.

What?

A.

A blank document.

Q.

Okay.

A.

You know, this part wasn't filled and this part wasn't filled.

Q.

And what did you tell to Mr. Markarian to obtain his signature?

A.

Probably something to the effect that I need this document for your company account or your personal account, or you need to guarantee your personal account with the company's.


[Interrogatoire de Migirdic le 18 avril 2002, questions 179 à 187] [gras ajouté]

 200      Lors de son témoignage devant la cour, Migirdic a indiqué clairement que lors des rencontres des 1er et 8 mars 2001 avec ses patrons, suite à sa "confession" du 26 février précédent, il leur a dit de la même façon qu'il faisait signer les documents aux Markarian en leur disant qu'il s'agissait de "documents nécessaires pour compléter leurs comptes".

 201      On retient de toutes ces déclarations de Migirdic plusieurs éléments fondamentaux :

. Le document de garantie qui a été soumis aux
  Markarian pour signature était un document
vierge, tant dans le cas Luthi que dans le cas
Gazarosyan. Migirdic témoigne même : "En fait, ça
ne pouvait pas être autrement pour que les Markarian
signent".
Il ajoute expressément à l'égard de P-6 que le nom
de Mme Luthi n'était pas inscrit sur le document et
même qu'"il ne pouvait pas y être". Migirdic
est sûr que les Markarian n'ont pas vu le nom de
Rita Luthi quand ils ont signé.

.

Quant à la façon dont Migirdic s'y est pris pour obtenir la signature des Markarian :


SUIVANT L'INTERROGATOIRE HORS COUR :
Dans le cas Luthi :
.    ou bien il y avait d'autres documents qui devaient être signés pour le compte des   Markarian; la "garantie" a alors été signée "avec les autres";
.    ou bien Migirdic a dit aux Markarian de simplement signer le document parce qu'il en avait besoin pour leur dossier;
.    ou bien Migirdic a dit aux Markarian de signer le document parce qu'il en avait besoin pour le compte corporatif. C'est la façon la plus probable qui a été utilisée puisque Migirdic en fait état après avoir tenté de fouiller dans sa mémoire et en commençant sa phrase en disant "J'y pense maintenant".
Dans le cas Gazarosyan :
.    ou bien Migirdic a fait signer le document à M. Markarian en lui disant "J'ai besoin de ce document pour votre compte corporatif ou pour votre compte personnel";
.    ou bien Migirdic a fait signer le document en disant à M. Markarian "Vous devez garantir votre compte personnel avec celui de la compagnie".
SUIVANT CE QUE MIGIRDIC A DIT À SES PATRONS APRÈS
SA "CONFESSION" :

Tant pour Luthi que Gazarosyan :
.    il a dit aux Markarian de signer les documents parce que c'était des documents nécessaires pour compléter leurs comptes.

On voit de tous ces énoncés que peu importe ce que Migirdic a dit exactement, il a essentiellement demandé aux Markarian de signer pour leurs comptes, et rien d'autre. Cela vaut tant dans le cas Luthi que dans le cas Gazarosyan. Dans le cas Luthi, Migirdic a même expressément témoigné lors de son interrogatoire hors cour qu'il n'a jamais été question que quoi que ce soit soit signé pour Rita Luthi.


.

Les formulaires de garantie signés n'ont pas été lus par les Markarian. Migirdic le dit de façon expresse dans le cas Luthi. C'est également ce qui s'est passé dans le cas Gazarosyan puisque c'était la façon habituelle de faire. Suivant ce que dit Migirdic, M. Markarian ne lisait pas en détail, n'analysait pas; il se fiait à ce que Migirdic lui disait quant à ce qui devait être fait ou quant à ce que disait l'un ou l'autre document. Cet énoncé vaut pour tous les documents en général. M. Markarian confirme.

 202      Ce sont là des informations fondamentales qui permettent d'établir avec une certitude bien suffisante et largement au-delà de la balance des probabilités (cette preuve convaincante n'est pas contredite) les circonstances dans lesquelles la signature des demandeurs a été obtenue pour chacune des garanties et la valeur des documents ainsi signés. D'autant que ce que dit Migirdic coïncide parfaitement avec la version des Markarian.

 203      En fait, la seule chose qui demeure incertaine est si M. Markarian, et dans l'un des cas son épouse, ont signé les documents en sachant qu'ils signaient une "garantie". Cela n'est pas clair. Ce qui l'est, en revanche, c'est que s'ils ont signé en toute connaissance de cause, c'est-à-dire en connaissant la nature du document signé, ils ne l'ont fait qu'en faveur de l'un de leurs propres comptes, incluant celui de la compagnie. Si à l'inverse ils ont signé en ignorant ce qu'ils signaient, ils l'ont tout de même fait sur la base qu'il s'agissait d'un "document" nécessaire pour leurs comptes ou l'un d'eux. Cela est essentiel et suffit.

 204      La preuve est claire que M. Markarian sait parfaitement bien ce qu'est une garantie. Il en a consenti plusieurs dans sa vie, que ce soit en faveur de son entreprise, de ses enfants, etc. Il comprend parfaitement les risques et conséquences d'une garantie. Il en a témoigné. Par ailleurs les documents P-6 et P-7 sont clairs. Leur titre est clair et apparaît en majuscule : "GUARANTEE AGREEMENT". En voyant ce titre, il est impossible de ne pas comprendre de quoi il s'agit. D'autre part sous la signature, la mention "Signature of guarantor" apparaît clairement. C'est dire que si M. Markarian a pris connaissance du document, il ne pouvait pas se méprendre sur son sens et sa portée. Dans les circonstances, peut-on imaginer que les Markarian auraient pu signer les documents P-6 et P-7 en sachant qu'il s'agissait de garanties en faveur de Mme Luthi ou de M. Gazarosyan? Pourquoi auraient-ils signé une garantie mettant en jeu tous leurs biens chez CICB Wood Gundy (on parle d'un million et demi de dollars, le tiers de la totalité de leurs biens) en faveur de personnes qu'ils ne connaissaient pas, dont ils n'avaient jamais entendu parler, dont ils ignoraient l'existence même, alors qu'il n'existait pour eux ou un membre de leur famille aucun avantage ni aucune raison de le faire? Cela est impossible, ainsi que Migirdic le constatait lui-même lors de son témoignage hors de cour.

 205      Que les Markarian aient signé en sachant qu'ils signaient une garantie ou qu'ils l'aient ignoré, ce qui est clair c'est qu'ils n'ont jamais signé qu'en leur faveur uniquement, qu'ils ont signé un document pour leurs dossiers. Migirdic le dit, ils le disent et toute la preuve le démontre : ils n'ont jamais rien signé d'autre que des documents en leur faveur ou en faveur de leurs comptes (incluant celui de leur compagnie).

 206      Même si P-6 et P-7 ont été signés "en blanc", c'est-à-dire sans avoir été complétés avant d'être signés, il n'a jamais été question que n'importe quoi puisse y être inscrit. Tout ce qui devait y apparaître était en faveur des Markarian, "pour leurs dossiers", "pour leurs comptes", et pour rien d'autre. En leur disant que les documents étaient requis "pour leurs comptes", Migirdic s'engageait à inscrire en haut des documents l'un des comptes des Markarian. Il ne pouvait rien inscrire d'autre.

 207      Comme le dit Migirdic et comme l'affirment eux-mêmes les Markarian, il n'a jamais été question que P-6 et P-7 soient signés en faveur de quelqu'un d'autre qu'eux. Il n'a jamais été question qu'une telle chose se produise. Les Markarian n'ont jamais autorisé que cela soit fait. Ils n'ont jamais signé de documents en faveur de Rita Luthi ou de Sebuh Gazarosyan. Ils n'ont jamais autorisé qui que ce soit à rédiger quelque document que ce soit en faveur de Rita Luthi ou de Sebuh Gazarosyan. Ils ne connaissaient pas même leur existence.

 208      Migirdic avait dit qu'il inscrirait le nom des Markarian ou l'un de leurs comptes en haut des documents. Il ne pouvait rien y inscrire d'autre.

 209      C'est dire que lorsque le nom de Luthi ou Gazarosyan a été inscrit au haut de P-6 et P-7, il y a été mis par Migirdic sans aucun consentement des Markarian et de façon frauduleuse. Ce que Migirdic a fait n'est rien d'autre, dans les circonstances, que la fabrication d'un faux. Il a fait en sorte, en réalité, de "capturer" une signature des Markarian et l'a utilisée ensuite aux fins de son choix, sans que les Markarian y consentent ou même le sachent.

 210      Ce faisant Migirdic a fabriqué un faux. Le document ne vaut rien. Il est nul de nullité absolue.

 211      Un exemple simple fait comprendre. Migirdic obtient l'autographe d'une vedette sur un carton. Il ajoute ensuite au-dessus de l'autographe la mention "Je reconnais devoir à Harry Migirdic la somme de 10 000 $". Il s'agit de la fabrication d'un faux. Le document ne vaut rien. Le présent cas est de cette nature.

 212      On admettra que si le nom des Markarian avait au départ été écrit en haut du document et si Migirdic l'avait effacé pour y inscrire un autre nom, il s'agirait d'un faux et le document ne vaudrait rien. Il n'y a aucune différence entre effacer un nom sur un document pour en inscrire un autre et écrire un autre nom que celui que l'on a dit que l'on écrirait et qui devait seul être écrit. Dans les deux cas, il s'agit de la confection d'un faux document.

 213      Le Tribunal partage l'opinion émise dans la décision de l'ACCOVAM : laisser croire à un client crédule qu'une signature sur un document en blanc n'est qu'une formalité reliée à son dossier puis l'utiliser dans un autre dossier à de toutes autres fins s'assimile à une contrefaçon de signature (par. 30 de la décision) et constitue une fraude (par. 10), un agissement criminel (par. 40).

 214      De l'avis de la Cour, nous ne sommes pas ici en présence d'une "erreur" de consentement causée par le dol.

 215      Le dol, d'après Baudoin, "est le fait de provoquer volontairement une erreur dans l'esprit d'autrui pour le pousser à conclure le contrat ou à le conclure à des conditions différentes" [Voir Note 12 ci-dessous].


   Note 12 : Jean-Louis BAUDOUIN et Pierre-Gabriel JOBIN, Les obligations, 5e édition, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998, par. 218.


 216      Ici, aucune erreur n'a pas été provoquée dans l'"esprit" de M. Markarian puisque jamais l'idée d'une garantie en faveur de Rita Luthi ou de Sebuh Gazarosyan n'a jamais existé dans son esprit. Par ailleurs, M. Markarian n'a jamais été "poussé à conclure le contrat ou à le conclure à des conditions différentes". Il n'a tout simplement jamais su qu'il concluait le contrat invoqué, un faux document créé à partir d'une signature obtenue frauduleusement.

 217      Une définition récemment citée par la Cour d'appel [Voir Note 13 ci-dessous] définit le dol comme un "moyen destiné à tromper une personne dans le but de l'amener à s'engager par un acte juridique ou s'engager à des conditions différentes de celles qu'elle aurait normalement acceptées" [Voir Note 14 ci-dessous]. M. Markarian ne s'est jamais engagé dans le contrat invoqué. Il n'a jamais su qu'il signait une garantie pour Rita Luthi ou Sebuh Gazarosyan.


   Note 13 : Lépine c. Khalid, [2004] R.J.Q. 2415 (C.A.), par. 52.

   Note 14 : Centre de recherches en droit privé et comparé du Québec, Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues - Les obligations, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2004, p. 114; l'extrait cité dans la définition provient de la professeure Brigitte Lefebvre, "La bonne foi : notion protéiforme", (1996) 26 R.D.U.S., 321, p. 330.


 218      Si on lui avait dit des faussetés pour l'amener à consentir à garantir l'un ou l'autre, il y aurait eu dol. Mais au contraire, il n'a jamais été question d'une telle chose. Migirdic a tout simplement confectionné un document à partir de la signature des Markarian et en la changeant de contexte et de dossiers, sans rien leur dire.

 219      Le professeur Vincent Karim parle du dol comme d'une "machination visant à induire le contractant en erreur et à l'amener, par suite de cette erreur, à conclure le contrat" [Voir Note 15 ci-dessous].


   Note 15 : Vincent KARIM, Les obligations, volume 1, 2e édition, Montréal, Wilson & Lafleur, 2002, p. 193.


 220      M. Markarian n'a pas ici à proprement parler été induit en erreur. Il ne s'est pas trompé sur ce qu'il faisait dans la mesure où il n'a jamais su qu'il faisait ce qu'on lui a fait faire. Il n'a jamais été amené à contracter en faveur de Luthi ou Gazarosyan ni à conclure un contrat en leur faveur. Il n'a jamais donné aucun consentement en leur faveur ni au document qui a été utilisé pour l'engager, sans qu'il le sache, pas même par erreur. M. Markarian n'a jamais rien su d'une garantie en faveur de Luthi ou Gazarosyan. Il n'a même jamais su qu'un tel document existait.

 221      Les documents P-6 et P-7 sont donc des faux. Ils ont été fabriqués de toutes pièces par Migirdic. Ils sont sans aucune valeur et sont nuls de nullité absolue. La Banque ne pouvait se fonder sur eux pour exercer quelque recours que ce soit. Elle ne pouvait, en se basant sur eux, s'emparer des biens des demandeurs déposés chez elle et dont elle était la gardienne.

 222      Ajoutons que P-6 et P-7 sont dépourvus de toute cause et de toute considération, ce qui constitue en soi une autre cause de nullité.

3. LE DOL

 223      Si l'on devait par ailleurs conclure que P-6 et P-7 existent et comportent un engagement réel des Markarian, il faudrait conclure qu'ils doivent être annulés pour vice de consentement provoqué par le dol.

 224      Le contrat repose sur le consentement (art. 1385 C.c.Q.). Le consentement doit être libre et éclairé. Il peut être vicié par erreur (art. 1399 C.c.Q.). L'erreur vicie le consentement lorsqu'elle porte sur la nature du contrat, sur l'objet de la prestation ou, encore, sur tout élément essentiel qui a déterminé le consentement (art. 1400 C.c.Q.). L'erreur d'une partie provoquée par le dol de l'autre partie vicie le consentement dans tous les cas où, sans cela, la partie n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes (art. 1401 C.c.Q.).

 225      Nous avons eu l'occasion de faire état de la définition du dol précédemment.

 226      Les man uvres frauduleuses de Migirdic ne font aucun doute, tout comme l'absence de consentement des Markarian aux buts poursuivis par P-6 et P-7 selon les termes qu'ils affichent. Les Markarian ont été pour le moins induits en erreur par Migirdic sur les éléments essentiels du contrat et cette erreur a été plus que déterminante. Il n'y a aucun doute que les Markarian n'auraient pas signé P-6 et P-7 s'ils avaient su à quoi ces documents allaient servir, pour qui ils seraient utilisés et quelles obligations ils emporteraient pour eux.

 227      Migirdic a obtenu la signature des Markarian, tant sur P-6 que P-7, par mensonge, supercherie, fausses représentations et faux prétexte. Il a menti effrontément sur le but et l'utilité des documents qu'il a fait signer et sur ce qui y serait inscrit. Il a fait signer les documents en blanc pour pouvoir y indiquer les mentions de son choix, ce qu'il a fait. Pour réaliser sa fraude, il a ciblé des gens particulièrement inexpérimentés en affaires boursières, simples, honnêtes et peu méfiants. Il a mis en place un véritable système (qui a d'ailleurs fait d'autres victimes que les Markarian). Il a pris de nombreuses mesures pour empêcher que sa fraude et ses agissements soient découverts au fil des ans. Il a ainsi posé de nombreux gestes et a menti à des nombreuses reprises pour empêcher les Markarian de découvrir sa fraude et ses supercheries. Il a menti à la Conformité et inventé des histoires pour déjouer les questions et les contrôles. Il a modifié sans autorisation les fiches des clients pour augmenter les facteurs de risque et les actifs. Il a constamment, et de sa seule initiative, "poussé" à la hausse les facteurs de risque dans les comptes. Il a fait état dans les fiches de façon trompeuse des connaissances des clients en matière d'investissements. Il a posé de nombreux gestes et a menti pour empêcher les mesures de vérification et de contrôle de fonctionner. Il a fait des transactions sans en parler aux clients. Il a tenu les Markarian et Mme Luthi dans l'ignorance des obligations et "relations" des uns à l'égard des autres. Pour tout dire, il a mis sur pied pendant des années une véritable machination.

 228      De leur côté, les Markarian ne connaissaient pas la fraude, n'y ont jamais été partie et n'en ont même eu aucune idée jusqu'au 16 mars 2001, alors qu'ils ont rencontré Tom Noonan et son avocat et ont appris que leurs signatures apparaissaient sur des documents qui leur créaient d'énormes obligations. Les Markarian le disent. Migirdic le dit. L'épouvantable stupeur de M. Markarian le 16 mars 2001 le corrobore. Les circonstances de la signature des documents et la façon dont les choses se sont passées le confirment.

 229      Même si certaines allégations de la défenderesse ont paru, un moment, vouloir mettre en doute la plus entière bonne foi des Markarian dans le présent dossier et questionner les liens entre eux et Migirdic (voir ci-dessous par. 568 à 571), il convient de souligner que la défenderesse ne l'a jamais ni allégué, ni plaidé. En fait, le Tribunal veut être clair et insiste que, de fait, pas l'ombre d'un début d'une preuve n'existe qui aurait pu soutenir quelque prétention en ce sens. M. Markarian est un homme honnête, sincère, de bonne foi et crédible. Il n'avait aucune idée de la fraude qui a été commise par Migirdic à ses dépens, avant d'en être informé par Tom Noonan le 16 mars 2001. D'ailleurs ses réactions alors et sa surprise extrême le confirment, si besoin était.

 230      Si la signature des Markarian apparaît sur P-6 et P-7, il n'y a aucun doute que c'est en raison de la fraude, de la tromperie et des autres moyens dolosifs dont ils ont été victimes de la part de Migirdic.

 231      Mais comment M. Markarian a-t-il pu être berné à ce point? De l'avis de la Cour, c'est parce que :

.

Migirdic a organisé un système de fraude simple et efficace qui a ciblé des gens peu méfiants et peu connaissants des affaires boursières et des investissements boursiers;


.

M. Markarian est un homme honnête, peu méfiant et très peu connaissant dans les affaires boursières;


.

M. Markarian avait une confiance absolue en Migirdic;


. La Banque n'a pas correctement assumé ses
obligations envers M. Markarian.

 232      Car c'est un véritable système que Migirdic a mis sur pied au cours des ans : signature de documents à la sauvette, explications sommaires, documents signés en blanc à être complétés ultérieurement (parce que devant être écrits au dactylo, comme il l'a dit au frère de M. Markarian), insertion occasionnelle de documents parmi d'autres, utilisation d'explications plausibles (par exemple il est normal qu'un compte garantisse les autres comptes d'une même personne).

 233      Toujours, Migirdic surestimait dans la fiche-client les connaissances de ses victimes pour ne pas éveiller de soupçons.

 234      Par ailleurs Migirdic ciblait ses victimes parmi des gens simples, honnêtes, ignorants des choses boursières et peu méfiants. C'était le cas des Markarian. C'était aussi le cas de Mme Luthi qui n'a jamais réalisé ce qui se passait dans son compte et dont les fonds ont été dilapidés complètement, le compte servant en outre à d'innombrables transactions toutes plus spéculatives les unes que les autres; Mme Luthi a ignoré jusqu'à la fin que son compte était déficitaire et que quelqu'un le garantissait. C'était le cas aussi de Mme Kiganouchi Papazian qui s'est retrouvée par rapport à Aida et Bedros Papazian (qui ne sont pas parents) dans la même situation que M. Markarian par rapport à Mme Luthi ou M. Gazarosyan. Mme Kiganouchi Papazian était aussi une personne âgée simple, honnête, peu méfiante et ignorante des choses boursières. Elle aussi, Migirdic allait la voir rapidement, souvent à son travail, au magasin situé au sous-sol de l'immeuble du bureau de Migirdic. Migirdic a aussi profité du fait qu'elle était peu instruite et de son mauvais anglais.

 235      L'efficacité des représentations de Migirdic est démontrée par le cas d'autres clients qui ont aussi été fraudés par lui.

 236      Les Markarian ont été victimes d'un véritable système de fraude organisé contre lequel il était bien difficile de se prémunir en raison de l'habilité et des connaissances de Migirdic, qui était le seul représentant de la Banque face à ses clients et qui pouvait leur dire n'importe quoi quant aux pratiques, aux documents requis, et au sens des documents sans pouvoir être contredit par qui que ce soit.

 237      L'habilité de Migirdic à confondre les gens et à inventer des histoires était réelle et telle que même CIBC, avec toutes ses ressources, ses connaissances, son personnel et ses mécanismes de surveillance et de contrôle a été bernée elle aussi.

 238      Les victimes ont été bernées à répétition? La défenderesse l'a été elle aussi.

 239      M. Markarian fait partie de ces personnes peu méfiantes, très peu connaissantes et inexpérimentées dans les affaires boursières. C'est un homme bon, généreux qui s'imagine que tout le monde est comme lui et qui fait confiance. Voilà pourquoi Migirdic l'a embobiné et fraudé.

 240      Il peut paraître étonnant de dire qu'un homme expérimenté en affaires comme M. Markarian était peu connaissant des affaires boursières et des investissements boursiers. Pourtant, cela n'a rien d'étonnant. C'est une erreur de conclure que des gens avisés en affaires ont de ce fait une excellente connaissance des investissements boursiers et du courtage mobilier, qui sont des domaines très particuliers. Toutes les affaires ne sont pas des affaires boursières et il est possible de réussir dans un type d'entreprise que l'on connaît bien, puis de se faire avoir lorsqu'on arrive dans un tout autre domaine où l'on est néophyte. Il suffit pour s'en convaincre de se rappeler l'affaire Laflamme, entendue en Cour suprême, qui impliquait un homme d'affaires ayant magnifiquement réussi mais qui a été trompé par son représentant en courtage.

 241      Il est vrai que M. Markarian a été un homme d'affaires qui a créé de toutes pièces son entreprise et qui a eu du succès. Il a vu l'à-propos de séparer Les Industries Acadiennes des Immeubles Almark de façon à minimiser les risques. Il a signé de très nombreux contrats tout au cours de sa vie. Il sait ce qu'est une garantie et en a consenti au cours des ans.

 242      Cela dit, M. Markarian ne faisait pas tout dans son entreprise. Il rencontrait les clients, préparait des dessins, faisait des soumissions et discutait de prix. Il était responsable de la vente. Il ne s'occupait pas de comptabilité et "ne comprenait rien aux chiffres comptables", pour reprendre ses mots. Il ne s'occupait pas non plus des "papiers du gouvernement". Il avait des gens pour cela. Son rôle le plus important était de faire l'estimation du coût des travaux. Ses transactions financières ont par ailleurs été limitées au cours de la vie de l'entreprise (achat d'un bâtiment peu cher, vente de l'immeuble puis achat d'un nouveau, emprunts limités, remboursements sur une très courte période de temps, etc.). Monsieur était le genre de personnes à ne pas avoir de dettes. D'autre part il n'est pas quelqu'un qui a étudié bien longtemps et sa formation académique est limitée.

 243      Quoi qu'il en soit, il ne connaît que bien peu de choses aux affaires boursières, aux investissements boursiers et aux pratiques de courtage. Il n'a jamais été abonné à un journal d'affaire ni à aucune revue du même type Il n'a toujours eu que des investissements extrêmement traditionnels et conservateurs et cela s'est continué lorsqu'il a fait affaire avec Migirdic. Comme il le dit, sa connaissance des investissements était "zéro". Il préférait de loin les dépôts à terme et les obligations gouvernementales aux investissements boursiers. Ses investissements étaient faits à la suggestion du représentant, soit "sollicités". Il s'en remettait aux recommandations de son conseiller et signait les formulaires qu'on lui demandait de signer. Ainsi qu'il le dit fort justement : "J'avais aucune connaissance de placement. C'est pour ça que je cherchais les conseils d'un spécialiste". Néophyte dans le domaine, il était tout le contraire d'un investisseur aguerri.

 244      Il est révélateur que lorsqu'il a fait transférer ses comptes REER de CIBC vers la Financière Banque Nationale, après la découverte de la fraude de Migirdic, M. Markarian a demandé "de toucher à rien parce que si un jour ça vient à la cour avec CIBC et que [l'on] vend, après ça va créer des complications peut-être avec CIBC". Cela, même si les fonds étaient mal investis. Une telle façon de penser montre les connaissances limitées de M. Markarian dans les affaires financières et une certaine naïveté.

 245      Il ne fait donc aucun doute que M. Markarian était un homme très peu connaissant dans les affaires boursières lorsqu'il a fait affaire avec Migirdic. Celui-ci en a profité. Parce que M. Markarian avait une confiance absolue en lui.

 246      D'une part, M. Markarian a tendance à évaluer l'honnêteté des autres d'après la sienne, qui est grande. Il prend pour acquis que tout le monde est honnête et ne s'est jamais méfié de Migirdic, surtout un homme de sa qualité. Par ailleurs, on lui a présenté Migirdic dès le départ comme quelqu'un "d'honnête" et de "connaissant". Qui plus est, un vice-président de CIBC Wood Gundy. Cela a beaucoup impressionné M. Markarian et l'a conforté davantage dans l'idée que son conseiller était éminemment digne de confiance. D'autant que le même Migirdic est devenu quelques années plus tard un "vice-président et directeur" de la firme, une "promotion" qui ne pouvait que confirmer ses mérites. Nous verrons que ces titres ne sont en réalité que des outils de marketing et de reconnaissance d'un grand volume de ventes. Mais M. Markarian n'en a jamais été informé et ne le savait pas. Il a donc pensé qu'il faisait affaire avec quelqu'un d'"important" en qui il pouvait certainement avoir entièrement confiance. D'autant que Migirdic était qualifié sur ses cartes d'affaires de "spécialiste en retraite". Cela aussi rassurait M. Markarian et installait un climat de confiance.

 247      Pour tout dire, M. Markarian admirait Migirdic pour ses succès et la reconnaissance dont il bénéficiait. Il ne discutait avec personne d'autre que Migirdic de ses investissements. Il était d'ailleurs en relation exclusive avec Migirdic chez CIBC Wood Gundy. Personne d'autre à la firme n'était en contact avec lui. Comme le dit M. Markarian : "Je n'aurais jamais appelé personne d'autre chez CIBC. Il était Monsieur CIBC"!

 248      Comme on l'a dit, les transactions dans les comptes étaient toujours proposées et initiées par Migirdic. M. Markarian n'y connaissait rien. Les deux se parlaient généralement une fois par mois "pour faire le point". Les comptes des Markarian n'étaient pas "discrétionnaires", c'est-à-dire laissés à la seule administration du représentant, ce qui de toute façon était interdit chez CIBC. L'autorisation des Markarian était toujours requise pour toutes les transactions. Mais c'est Migirdic qui les proposait. Il n'aurait pu en être autrement puisque M. Markarian ne s'y connaissait pas dans le domaine.

 249      Lorsque Migirdic demandait la signature de l'une ou l'autre formule, M. Markarian de s'y objectait pas, faisant confiance que si Migirdic le demandait, c'est que c'était nécessaire. Il est même arrivé cinq ou six fois au cours des ans que M. Markarian demande à Migirdic de venir mettre de l'ordre dans ses filières à travers tous les papiers reçus de temps à autre!

 250      Les comptes des Markarian étaient par ailleurs des comptes "triple A", soit des comptes de la meilleure qualité. Cela aussi inspire confiance.

 251      Les Markarian avaient en fait le droit d'être en confiance avec Migirdic et avec CIBC en raison même du contexte de confiance qui prévaut et doit prévaloir dans les relations d'un investisseur avec son courtier et en raison des obligations du courtier envers le client (voir ci-dessous les par. 481 à 506). Le Tribunal est d'avis que le contexte de confiance est encore plus grand face à une banque (voir ci-dessous par. 498 et 499). Les demandeurs ont raison de plaider qu'en confiant leurs économies à la défenderesse et à son représentant, ils étaient fondés de présumer que, dans l'exercice de leur profession, la défenderesse et son représentant agiraient avec loyauté, honnêteté et dans le respect des lois, règlements et autres normes régissant leurs activités.

 252      Il n'est donc pas étonnant que les Markarian aient eu une confiance absolue en Migirdic, encouragés qu'ils l'étaient par la firme avec laquelle ils faisaient affaire, son statut, la publicité de la défenderesse et les qualités attribuées à Migirdic par la défenderesse elle-même.

 253      Par ailleurs la Banque n'a pas correctement assumé ses obligations envers les Markarian, ce qui a contribué au fait qu'ils ont été bernés (cette question est examinée à compter du par. 262 qui suit).

 254      C'est donc dans ce climat de confiance, dans ce climat où les devoirs et obligations de la défenderesse et de son représentant étaient réels, où les demandeurs les connaissaient et pouvaient se reposer sur eux, que la fraude a été commise et que le dol est venu vicier le consentement des demandeurs.

 255      De l'avis de la Cour, de la façon dont les choses se sont passées, les demandeurs n'avaient aucune chance de s'en tirer contre Migirdic, les représentations qui leur ont été faites, les façons de faire qui ont été utilisées... et les manquements de la Banque en termes de contrôle et de surveillance de son employé (voir ci-après).

 256      Il n'y a aucun doute ici que si les conventions P-6 et P-7 devaient ne pas être considérées nulles et de nullité absolue, elles devraient être annulées pour vice de consentement provoqué par le dol, le recours des demandeurs en ce sens devant être accueilli.

4. LA RESPONSABILITÉ DE LA DÉFENDERESSE

A) LA RESPONSABILITÉ POUR SON EMPLOYÉ

 257      Le dol comme cause d'erreur qui vicie le consentement n'est recevable que s'il émane du cocontractant (art. 1401 C.c.Q.). La condition posée par la loi est remplie lorsque le dol émane du représentant du cocontractant, même sans la connaissance de ce dernier [Voir Note 16 ci-dessous].


   Note 16 : J.-L. BAUDOIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, p. 220, par. 227.


 258      C'est bien le cas ici où Migirdic a commis sa fraude et posé les gestes qui ont induit les demandeurs en erreur alors qu'il était l'employé de la défenderesse et agissait "dans l'exécution de ses fonctions".

 259      Car c'est bel et bien comme représentant de la défenderesse que Migirdic s'est présenté chez les demandeurs pour obtenir leurs signatures sur P-6 et P-7 en invoquant que cela était nécessaire "pour leurs dossiers". Migirdic s'est en tout temps présenté aux Markarian comme le mandataire de CIBC et comme agissant à ce titre lorsqu'il les a fait signer. Le fait qu'il poursuivait également son intérêt propre n'a pas pour effet de le placer en dehors de l'exécution de ses fonctions [Voir Note 17 ci-dessous]. D'ailleurs P-6 et P-7 profitent directement à la défenderesse. Ajoutons que ces documents, du fait de la garantie qu'ils procuraient, ont permis à Migirdic un très grand nombre de transactions qui n'auraient pas été possibles autrement. La défenderesse a tiré sa part des bénéfices sur chacune des transactions.


   Note 17 : Jean-Louis BAUDOIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile, 6e édition, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, p. 577, par. 815.


 260      Le principe ici applicable est bien énoncé par les auteurs Lemoyne et Thibaudeau dans leur texte "La responsabilité du courtier en valeurs mobilières au Québec" [Voir Note 18 ci-dessous] :


   Note 18 : (1991) 51 R. du B. 503, 524.


       "[L]a maison de courtage est responsable à titre de commettant des dommages causés par ses représentants dans l'exécution de leurs fonctions.

       À cet égard, les tribunaux ont donné une interprétation large à la notion des fonctions du représentant dont la firme sera responsable : il suffit que l'acte du représentant ait un rapport quelconque avec les opérations de valeurs mobilières."

 261      En fait les fautes de Migirdic ont ici non seulement été commises à "l'occasion de l'exercice de ses fonctions" mais dans l'exécution même de celles-ci.

B) LES FAUTES DE LA DÉFENDERESSE

 262      Il y a davantage ici. Le présent cas en est un où la défenderesse peut être tenue responsable en raison de ses propres fautes. Elle a elle-même commis des fautes dans l'exécution de ses devoirs et responsabilités, dont de fausses représentations quant à la qualité de son représentant et, surtout, le manque de protection des clients ainsi qu'un grave défaut de surveillance et de contrôle.

C) LES TITRES TROMPEURS

 263      La défenderesse a attribué à Migirdic des titres bidons, en l'occurrence le titre de "vice-président" et celui de "vice-président et directeur", en plus de l'avoir laissé utiliser le titre de "spécialiste dans les placements de retraités". Il s'agit de fausses représentations qui ont induit les demandeurs en erreur, leur ont caché la réalité, les ont désinformé, les ont conforté dans leur confiance envers Migirdic, ont diminué leur méfiance et ont contribué aux fraudes de Migirdic. La défenderesse a commis une faute au chapitre de ses obligations d'information et de conseil, en plus d'induire les demandeurs en erreur.

 264      En principe, un vice-président est une personne qui occupe un poste de direction dans une entreprise. Le vice-président vient immédiatement après le président et se rapporte à lui. En l'absence du président, c'est le vice-président qui agit. Il s'agit d'un titre prestigieux dans une entreprise, un titre possédé par peu d'individus. Pour sa part le mot anglais "director", d'où origine - à tort - le mot utilisé ici en français, désigne ou bien le membre d'un conseil d'administration d'une entreprise, ou bien un chef de service ou de bureau. Il s'agit encore ici d'un titre prestigieux, du moins lorsqu'il est attribué en rapport avec une entreprise qui l'est.

 265      Chez la défenderesse, ces titres ont aussi ce sens. Mais ce n'est pas le seul! Ils sont aussi attribués à tout représentant (aussi appelé "investment advisor" et antérieu-rement "financial consultant") qui a un certain niveau de commissions dans une année, en somme qui "vend" beaucoup et rapporte beaucoup de commissions. C'est essentiellement une "reconnaissance" pour celui qui reçoit le titre et un outil de marketing, comme le reconnaît le président de CIBC Wood Gundy, Tom Monahan. Ces titres aident à obtenir plus de "business" et de clients, pour reprendre les mots de celui-ci. Posséder le titre de "vice-président" ou de "vice-président et directeur" n'ajoute toutefois aucune nouvelle responsabilité ni aucun rôle de direction. Qui plus est, cela ne témoigne ni d'une plus grande compétence, ni d'une meilleure fiabilité.

 266      Chez la défenderesse, ces titres sont en fait attribués à beaucoup de monde. En 1995, il y avait 206 vice-présidents et 44 vice-présidents et directeurs sur 556 représentants. En 1997, il y avait 217 vice-présidents et 109 vice-présidents et directeurs sur 612 représentants. En 1999, il y avait 197 vice-présidents et 101 vice-présidents et directeurs sur 725 représentants. Les proportions étaient à peu près les mêmes en 2000. Cette année-là, environ 300 des 700 représentants avaient un titre!

 267      Le problème vient de ce que les clients, eux, ne savent pas que ces titres sont uniquement des outils de marketing, des moyens pour les convaincre qu'ils ont un excellent représentant, et une reconnaissance pour le volume des commissions. Les clients croient donc qu'ils ont un représentant "très spécial" et "éminemment reconnu" lorsque leur représentant porte le titre de "vice-président" ou "vice-président et directeur". C'est d'ailleurs ce qu'a pensé M. Markarian, comme il en a témoigné. Richard Papazian, un autre témoin (et une autre victime), a pensé la même chose. Ces titres créent alors un faux sentiment de confiance, de confort et de prestige dont le rôle n'est pas négligeable dans la commission d'une fraude.

 268      Les demandeurs ont été victimes de ces fausses représentations de la défenderesse à leur endroit.

 269      Migirdic a reçu le titre de vice-président en 1986 puis celui de vice-président et directeur au début des années 1990. Il a conservé ces titres jusqu'à son départ en raison de l'énorme volume de commissions qu'il générait. Dans les faits, ces titres ont augmenté la confiance de M. Markarian envers Migirdic et l'ont amené à se méfier encore moins de lui et de ses agissements. La défenderesse a commis une faute en agissant pour qu'il en soit ainsi.

 270      Le Tribunal souscrit entièrement aux propos de M. le juge Donald Gordon dans Blackburn c. Midland Walwyn Capital inc. [Voir Note 19 ci-dessous], une décision de la Cour supérieure de justice de l'Ontario :


   Note 19 : [2003] O.J. 621 (O.S.C.J.).


"[121] Promoting George Georgiou to the position of vice-president was purely a marketing gimmick, an intentional misrepresentation to the public by Midland. The public would consider a vice-president to have special status, be more knowledgeable and influential.

[123] What is more problematic is the process. The promotion resulted from the influence of the National Sales Manager. This clearly demonstrates the high position sales had in the corporate structure and, conversely, the lack of importance allocated to compliance.

[124] Clients of the firm, including the Blackburns, would be impressed with this announcement. Any misgivings they may have had about George Georgiou's ethics on trading practices evaporated with the recognition by head office of a superior strockbroker.

[126] Midland's conduct in this escapade is further evidence of their negligence, of the importance of revenue over client objectives and satisfaction and their willful blindness to the protection of their clients. Such a practice is contrary to the regulatory standards of integrity, dignity an ethical conduct." [gras et soulignements ajoutés]

 271      Cette décision a été confirmée par la Cour d'appel d'Ontario [Voir Note 20 ci-dessous] et la Cour suprême a refusé la permission d'en appeler.


   Note 20 : [2005] O.J. 768 (O.C.A.).


 272      De l'avis de la Cour, les titres de "vice-président" et "vice-président et directeur" n'ont pas leur place dans le domaine du courtage lorsqu'ils s'appliquent à de simples représentants. Ils ne constituent alors qu'une simple "marketing gimmick", pour reprendre les mots du juge Gordon, que de fausses représentations qui sont contraires aux devoirs de la firme de courtage de rechercher la protection de ses clients et de bien les informer. En continuant à les utiliser, les firmes de courtage s'exposent à se le voir reprocher, comme en l'espèce.

 273      Pour ce qui est du titre "spécialiste dans les placements de retraités" ou "spécialiste en retraite", ce n'est pas un titre qui a été accordé à Migirdic par la défenderesse mais celle-ci a autorisé qu'il l'utilise (entre autres sur ses cartes d'affaires). Encore une fois, c'était une façon de mettre en confiance les personnes retraitées et à les inviter à se reposer sur leur représentant en toute confiance. Dans les faits, le titre ne voulait rien dire si ce n'est que Migirdic avait beaucoup de clients retraités, ce qui ne le rendait pas compétent en la matière pour autant et n'en faisait pas non plus un meilleur représentant pour ces gens (bien au contraire, Migirdic a plutôt exploité leur vulnérabilité plus grande).

D) LE MANQUE DE PROTECTION DES CLIENTS ET L'ABSENCE DE SURVEILLANCE ET DE CONTRÔLE ADÉQUATS

 274      Les devoirs auxquels CIBC a le plus cruellement failli, avec les conséquences les plus néfastes pour les demandeurs, sont cependant son devoir de protection de ses clients et, en corollaire, de contrôle et de surveillance adéquats et suffisants sur son représentant. Sur ce dernier point, force est de constater que la défenderesse a dramatiquement failli à son obligation de surveiller étroitement et efficacement les activités de Migirdic et d'avoir en tout temps un système opérationnel efficace de surveillance et de contrôle à cette fin.

 275      Il est acquis qu'une "maison de courtage doit surveiller de façon adéquate les agissements de son courtier sous peine de voir sa responsabilité engagée en raison d'une faute personnelle du courtier" [Voir Note 21 ci-dessous]. Cette obligation lui vient non seulement de son devoir de surveillance et de contrôle envers son employé, qui est prévue au Code civil, mais de son obligation de prudence et diligence comme mandataire (art. 2138 C.c.Q.).


   Note 21 : Pelletier c. Valeurs mobilières Desjardins, REJB 2003-41448 (C.S.).


 276      Ce ne sont toutefois pas là les seules sources de la responsabilité de la défenderesse à cet égard. Les règlements et normes de la profession y pourvoient également.

1) La réglementation applicable

 277      C'est ainsi que le Règlement 1300 de la réglementation de l'ACCOVAM énonce ce qui suit :

       CONTRÔLE DES COMPTES

       1. Identité et solvabilité

(a)

Un membre [une firme de courtage] doit faire preuve de la diligence voulue pour connaître constamment les faits essentiels relatifs à tous ses clients ainsi qu'à tous les ordres ou comptes acceptés.

       [...]

       Conduite professionnelle

(o)

Un membre doit faire preuve de la diligence voulue pour veiller à ce que l'acceptation d'un ordre pour un compte soit dans les limites d'une saine pratique des affaires.


Convenance en général


(p)

Sous réserve de l'article 1 (r) du règlement R-1300, un membre doit faire preuve de la diligence voulue pour veiller à ce que l'acceptation d'un ordre d'un client convienne à ce client compte tenu de facteurs tels que la situation financière du client, ses connaissances en matière de placement, ses objectifs de placement de même que sa tolérance à l'égard du risque.


Évaluation de la convenance requise en cas de formulation de recommandations


(q)

Lorsqu'il recommande à un client l'achat, la vente, l'échange ou la détention d'un titre, un membre doit faire preuve de la diligence voulue pour veiller à ce que la recommandation convienne à ce client, compte tenu de facteurs tels que la situation financière du client, ses connaissances en matière de placement, ses objectifs de placement de même que sa tolérance à l'égard du risque.


Article 2


(a)

Un membre doit désigner un administrateur, un associé ou un dirigeant ou, dans le cas d'une succursale, un directeur relevant directement de l'administrateur, de l'associé ou du dirigeant désigné qui est responsable de l'ouverture de nouveaux comptes et du contrôle de l'activité des comptes. [...] L'administrateur, l'associé ou le dirigeant, selon le cas, est chargé d'établir et de maintenir des procédures de contrôle des comptes et ces personnes ou, dans le cas d'une succursale, le directeur de succursale, doivent veiller à ce que le traitement des affaires des clients soit dans les limites d'une conduite professionnelle, corresponde à des principes de commerce justes et équitables et ne soit pas préjudiciable aux intérêts du secteur des valeurs mobilières. [...] [soulignements ajoutés]

 278      Pour sa part, le Principe directeur no 2, section II, de la Réglementation de l'ACCOVAM énonce :

INTRODUCTION

Afin de se conformer à la règle "connaître son client", chaque membre doit instaurer des procédures permettant de tenir à jour des renseignements exacts et complets sur chaque client. [...]

III. SURVEILLANCE DES COMPTES DANS LES SUCCURSALES

Introduction

Chaque directeur de succursale doit prendre certaines mesures internes afin d'évaluer l'observation des exigences réglementaires et des politiques du membre. Ces mesures doivent permettre d'identifier le non-respect de la politique et des procédures prescrites et fournir le moyen de découvrir et de traiter les opérations de compte indésirables.

A. Examens quotidiens

1. Le directeur de succursale (ou la personne responsable) doit examiner les opérations du jour précédent, en utilisant tous les moyens utiles. Cet examen est effectué afin d'essayer de détecter ce qui suit :


-

les opérations ne convenant pas à un client;

-

la concentration excessive de titres;

-

le nombre excessif d'opérations;

-

les opérations sur des titres de négociation restreinte;

-

le conflit d'intérêts entre les activités d'un représentant inscrit et les opérations d'un client;

-

le nombre excessif de transferts d'opérations, d'annulations d'opérations, etc., indiquant la possibilité d'opérations non autorisées;

-

les stratégies de négociation inadéquates ou à risque élevé;

-

la détérioration de la qualité du portefeuille d'un client;

-

le nombre excessif ou abusif d'opérations croisées entre clients;

-

les opérations incorrectes d'employés;

-

les opérations effectuées par un représentant tirant parti du fait qu'il connaît les intentions du client;

-

les changements de numéro de compte;

-

les paiement tardifs;

-

les appels de marge non réglés;

-

le non-respect des restrictions internes relatives aux opérations.


2. En plus de l'activité relative aux opérations, les directeurs de succursale doivent également se tenir informés quant à d'autres questions se rapportant aux clients tels que :


-

les plaintes des clients;

-

les infractions aux règlements relatifs aux comptes au comptant;

-

les ventes à découvert non déclarées;

-

les transferts de fonds et de titres entre des comptes non reliés ou entre des comptes de professionnels et des comptes de clients ou les transferts de dépôts entre des comptes de professionnels et des comptes de clients;

-

les opérations avec couverture insuffisante.


B. Examens mensuels

1. Les relevés mensuels des clients et du personnel de la succursale doivent être examinés tous les mois; cet examen doit englober les points exposés dans l'examen des activités quotidiennes. [...]

2. Tous les comptes de non-clients pour lesquels un relevé est produit doivent faire l'objet d'un examen mensuel.

3. Cet examen doit être effectué dans les 21 jours qui suivent la période visée par le relevé sauf empêchement dans des circonstances particulières.

IV. SURVEILLANCE DES COMPTES DANS LES SIÈGES SOCIAUX

Introduction

Une vérification à deux paliers doit être mise en place pour surveiller adéquatement les opérations dans les comptes des clients. Bien que la surveillance effectuée au siège social ou au niveau régional ne puisse, de par sa nature, être aussi approfondie que celle effectuée à la succursale, elle devrait couvrir les mêmes éléments.

A. Examens quotidiens

1. Les critères à utiliser pour effectuer des examens quotidiens au siège social sont les suivants :


-

les opérations portant sur des actions dont le cours est inférieur à 5 $ et pour une valeur de plus de 5 000 $;

-

les opérations portant sur des actions dont le cours est égal ou supérieur à 5 $ et pour une valeur de plus de 20 000 $;

-

les opérations sur obligations pour une valeur de plus de 100 000 $ par opération;

-

les opérations de non-clients;

-

les comptes de clients de directeurs de succursale productifs;

-

tous les comptes de clients qui ne sont pas examinés par un directeur de succursale;

-

les annulations d'opérations;

-

les opérations sur des comptes faisant l'objet de restrictions;

-

les opérations sur des comptes d'attente;

-

les modifications de numéro de compte;

-

les paiement tardifs;

-

les appels de marge non réglés.


2. Les examens quotidiens devraient être effectués dans un délai d'un jour sauf empêchement attribuable à des circonstances particulières.

B. Examens mensuels

1. Les critères à utiliser pour effectuer des examens mensuels au siège social sont, entre autres, les suivants :


-

les relevés de clients qui indiquent plus de 3 000 $ de commissions durant le mois;

-

lorsqu'un directeur de succursale ne peut effectuer un examen, tous les comptes de clients et de non-clients qui n'ont pas été examinés par celui-ci et qui indiquent plus de 1 500 $ de commissions au cours du mois, y compris les comptes des directeurs de succursale productifs. [Pages 403 à 405] [soulignements ajoutés]

 279      La Règle 7 de la Bourse de Montréal, en vigueur lorsque les demandeurs ont fait affaire avec la défenderesse, prévoyait pour sa part :

7452. Vigilance quant aux comptes


1)

Tout participant agréé doit exercer le soin nécessaire :


a)

pour connaître et demeurer informé sur tous les faits essentiels relatifs à tout client et à tout ordre ou tout compte accepté;

b)

pour s'assurer que l'acceptation de tout ordre pour tout compte est faite en accord avec les principes de bonne pratique dans la conduite des affaires;

c)

pour s'assurer, sous réserve des paragraphes d), e) et f) ci-dessous, que l'acceptation de tout ordre pour le compte d'un client convient à celui-ci, compte tenu de sa situation financière, de ses connaissances en matière de placement, de ses objectifs de placement et de sa tolérance au risque;

d)

pour s'assurer, lorsqu'il fait une recommandation d'achat, de vente, d'échange ou de détention de tout titre, que cette recommandation est appropriée pour le client compte tenu de sa situation financière, de ses connaissances en matière de placement, de ses objectifs de placement et de sa tolérance au risque. [...]


2)

Tout participant agréé :


a)

doit nommer, conformément à la Politique C-13 de la Bourse, une personne désignée responsable ou, dans le cas d'une succursale, un directeur de succursale relevant directement d'une personne désignée responsable; et

b)

lorsque nécessaire pour assurer une surveillance continue, peut nommer une ou plusieurs personnes désignées suppléantes, lesquelles doivent être approuvées par la Bourse. La personne désignée responsable ou, dans le cas d'une succursale, est responsable de l'établissement et du maintien de procédures ainsi que de la surveillance des ouvertures de comptes et des activités de ces comptes. Elle doit s'assurer que le traitement des affaires de chaque client se fait conformément aux règles de l'éthique professionnelle, aux principes de justice et d'équité du commerce et d'une manière non préjudiciable à la réputation de la Bourse ou aux intérêts ou au bien-être du public ou de la Bourse. Elle doit surveiller les activités relatives aux valeurs mobilières conformément aux exigences et politiques de la Bourse. En cas d'absence ou d'incapacité de la personne désignée responsable, ses pouvoirs et responsabilités, doivent être assumés par une personne désignée suppléante.


[...]


5)

Tout participant agrée doit s'assurer que ses représentants inscrits et représentants en placement, ainsi que tout autre employé concerné, se conforment au code de déontologie ainsi qu'aux règles générales relatives à la conduite des représentants tels que formulés dans le Manuel sur les normes de conduite des professionnels du marché des valeurs mobilières publié par l'Institut canadien des valeurs mobilières. [Pages 82 et 83] [soulignements ajoutés]

 280      Pour sa part, l'article 224.2 du Règlement sur les valeurs mobilières du Québec [Voir Note 22 ci-dessous] énonce :


   Note 22 : R.R.Q. 1981, c. V-1.1, r. 1.


224.2 Le courtier ou le conseiller en valeurs établit par écrit des règles de contrôle interne permettant au membre de la direction qui dirige l'établissement principal au Québec :


1)

de surveiller l'ouverture et l'administration des comptes de client;

2)

d'effectuer une surveillance des représentants et du personnel de bureau;

3)

d'assurer le respect de la Loi, d'un règlement et des règles d'un organisme d'autorèglementation dont il est membre. [soulignements ajoutés]

 281      On le voit, les obligations réglementaires de la défenderesse en matière de surveillance et de contrôle de ses employés sont étendues, détaillées, précises et exigeantes. Les manquements ont été nombreux à plusieurs d'entre elles.

2) Les nombreuses fautes de Migirdic au cours des ans

 282      Pour juger de l'assumation par la défenderesse de ses obligations de surveillance et contrôle de Migirdic, il convient de rappeler les fautes de celui-ci.

 283      Il y a d'abord celles qui apparaissent dans sa confession de février 2001 :

1)

Signature d'une garantie frauduleuse par la compagnie des Markarian en faveur de Sebuh Gazarosyan. Ignorance totale de la garantie par les   Markarian. Perte d'un million de dollars.

2)

Signature d'une garantie frauduleuse par les   Markarian en faveur de Rita Luthi. Ignorance totale de la garantie par les Markarian et Mme Luthi. Perte de 300 000 $.

3)

Signature par Kiganouchi Papazian d'une garantie frauduleuse en faveur d'Aida et Bedros Papazian en 1993 [Voir Note 23 ci-dessous]. Ignorance totale de la garantie par Kiganouchi Papazian et par Aida et Bedros Papazian. Perte de 300 000 $. Nous y revenons ci-dessous.


   Note 23 : Migirdic parle de 1995 dans sa confession, mais c'est en fait bel et bien de 1993 qu'il s'agit.


4)

1 400 transactions discrétionnaires non autorisées dans le compte de Peter Arslanian. Compte en déficit de 900 000 $.

5)

Dépôt de 110 000 $ par un client il y a six mois; pertes très importantes; il ne reste que 5 000 $ au compte.

6)

Dépôt par un client de 300 000 $ US; pertes très importantes.

7)

Compte d'affaires d'un client garantissant son compte personnel; déficit de 190 000 $.

8)

Transactions discrétionnaires sur options; perte de 40 000 $.

9)

Dépôt par un client de 37 000 $ US au compte; pertes; valeur actuelle : 3 000 $.

10)

Un client se plaint d'avoir déposé 1 000 000 $ au compte en mars 2000 et il ne reste rien.

11)

Deux transactions discrétionnaires dans un compte sans autorisation.

 284      Ces fautes ne sont pas des peccadilles et concernent des millions de dollars. Par ailleurs plusieurs se répètent. Il est remarquable que malgré leur ampleur, aucune de ces fautes n'a été découverte par la Conformité ou qui que ce soit d'autre chez CIBC. Cela est vrai même pour les 1 400 transactions discrétionnaires qui ont été effectuées dans le compte de Peter Arslanian.

 285      La confession de Migirdic fait ressortir que les Markarian n'ont pas été les seuls à être victimes de garanties frauduleuses. Il y a aussi eu madame Kiganouchi Papazian. Sa garantie a été donnée en faveur de Aida et Bedros Papazian (sans liens de parenté) le 3 juin 1993 et est restée en vigueur jusqu'à son exécution, en 2001. Les pertes de Mme Papazian ont été de 300 000 $. Son cas ressemble beaucoup à celui des Markarian. Il est toutefois encore plus pathétique, s'agissant d'une personne plus démunie.

 286      Kiganouchi Papazian appartenait elle aussi à la communauté arménienne de Montréal. Elle occupait un petit emploi dans un magasin, au sous-sol de l'immeuble de la succursale où travaillait Migirdic. Son salaire était d'environ 25 000 $ par année. Madame ne parlait ni français ni anglais. Ses actifs étaient peu élevés. Ils se composaient de sa résidence et des économies d'une vie qu'elle avait confiées à Migirdic. Celui-ci lui a fait signer en juin 1993 une garantie en faveur de parfaits inconnus, sans qu'elle le sache et sans qu'elle en soit jamais informée. Elle avait alors 64 ans. Elle aussi a eu droit à la "médecine" de Migirdic : ignorance de la garantie, modifications des fiches-clients à de multiples reprises sans qu'elle le sache et sans son autorisation, augmentation du risque dans son compte jusqu'à "High Risk 100 %", modification de la valeur des actifs sur la fiche-client, transactions non autorisées, etc. Dans son cas, Migirdic s'est même permis des transactions très spéculatives à même son compte, transactions évidemment non autorisées et extrêmement risquées (surtout pour une personne de cet âge). Son compte a lui aussi fait l'objet de plusieurs interventions de la Conformité qui s'inquiétait de telles transactions pour une femme de son âge, de l'incongruité de la garantie et de sa connaissance de la garantie. Ces interventions n'ont jamais rien donné. Madame a finalement perdu en 2001 tout ce qu'elle avait chez la défenderesse. Elle avait alors 76 ans et ne s'en est jamais remise. Elle est morte quelques années plus tard, complètement brisée, nous dit son fils.

 287      La défenderesse n'a rien découvert de la fraude impliquant Mme Kiganouchi Papazian.

 288      Si l'on en croit la décision de l'ACCOVAM du 16 avril 2004, au moins une autre garantie frauduleuse aurait été obtenue par Migirdic en 1996. Elle impliquait une cliente identifiée comme L. N. et aurait été obtenue en faveur de... Sebuh Gazarosyan. Cette garantie a toutefois été révoquée par la cliente moins d'un mois plus tard.

 289      La confession de Migirdic passe sous silence le fait qu'il a fait des transactions discrétionnaires dans le cas de Rita Luthi et qu'il a accumulé des pertes de 300 000 $ dans son compte sans qu'elle le sache. Madame Luthi a ainsi perdu toutes les économies qu'elle avait placées dans son compte (une partie lui a été remboursée par la défenderesse depuis). Madame Luthi n'avait tellement aucune idée de l'état de son compte qu'elle continuait régulièrement à y faire des retraits de temps à autre après avoir tout perdu... ce que permettaient les garanties des Markarian.

 290      La défenderesse n'a rien découvert à ce sujet avant l'aveu de Migirdic, malgré les nombreux doutes qu'ont fait naître auprès de la Conformité les nombreuses incongruités du compte et de la situation de Mme Luthi (voir les par. 128 à 155 ci-dessus).

 291      La confession de Migirdic passe de même sous silence le fait que Sebuh Gazarosyan n'a jamais transigé chez la défenderesse et qu'il n'a jamais été son client. À toutes fins pratiques, il n'existait pas. C'était en fait Migirdic qui transigeait dans ce compte pour lui-même.

 292      Encore ici, personne chez CIBC n'a rien découvert, malgré toutes les incongruités et les invraisemblances dans le compte et dans la situation.

 293      D'autres fautes ont été commises par Migirdic et de nombreux gestes interdits ou dérogatoires ont été posés par lui au cours de la décennie 1990 :

1)

Signature de documents en blanc par plusieurs clients (outre les Markarian, il y a eu aussi Luthi, Papazian, etc.).

2)

Transactions effectuées sans en parler aux clients dans plusieurs autres cas.

3)

Investissements non autorisés par le profil des clients dans plusieurs autres cas (non-respect des facteurs de risque et non-respect des objectifs de placement).

4)

Investissements discrétionnaires pour de nombreux clients (toutes les transactions dans le compte Luthi, celles d'Intergold et d'AMCC pour les   Markarian, 1 400 opérations pour Peter Arslanian, 105 opérations dans le compte de la cliente J. P., nombreuses opérations dans le compte du client J. M. et nombreux autres cas).

5)

Modifications non autorisées des fiches-clients, des niveaux de risque, des objectifs de placement, des actifs, etc. (outre les   Markarian, il y a eu Luthi, Peter Arslanian, etc.).

6)

"Flipping" (voir entre autres les lettres du 18 avril 1997 P-135-108, P-135-109 et P-135-110).

7)

"Day trading".

8)

Transactions avec couverture insuffisante (il s'agit de problèmes qui relèvent du crédit mais qui indiquent la difficulté de Migirdic de se conformer aux règles); achats pendant que le compte est "under margin".

9)

Violations des "block trading rules".

10)

Violations des restrictions d'achats (les actions d'Intergold en sont un exemple, mais il y a en eu d'autres).

11)

"Parkage" d'actions ("parkind trades").

12)

Transfert d'opérations entre comptes non reliés.

13)

Composition de portefeuilles inadéquate (en termes de risque, de profil des clients, de leur âge, de la nature du compte, etc.).

14)

Concentration inappropriée d'actions.

15)

Spéculation excessive.

16)

Compensations illégales de clients.

17)

Tentatives de remboursement "on the side" et à l'insu de CIBC, ce qui est illégal.

18)

Conflits d'intérêts.

19)

Non-indication des garanties sur le profil des garants (les Markarian, leur compagnie, Kiganouchi Papazian) ni sur celui des garantis (Rita Luthi, Aida et Bedros Papazian).

 294      Une infime partie de ces gestes ont été découverts par CIBC, parmi les moins graves.

 295      Ce n'est pas tout. En septembre 1997, Migirdic a sciemment accepté une procuration portant une fausse signature et l'a présentée à son employeur. Sa secrétaire s'en est aperçue et en a averti Noonan. CIBC a exigé une nouvelle procuration dûment signée. Migirdic a été condamné par son employeur à 30 000 $ d'amende pour cette faute.

 296      Le 26 juin 1998, Migirdic a de même demandé au fils de Mme Kiganouchi Papazian de signer pour sa mère une reconnaissance de garantie en lui expliquant que la signature lui permettrait de faire révoquer la garantie et de corriger l'erreur. Richard Papazian a d'abord refusé. Mais Migirdic est convaincant. Devant son insistance et ses explications quant à la nécessité d'une telle signature, il a finalement apposé le nom de sa mère et son propre nom sur le document pour éviter que cela vienne aux oreilles de sa mère et qu'elle en soit alarmée. CIBC ne découvrira pas la fausse signature par elle-même. Mais à l'occasion d'une vérification externe, l'ACCOVAM le fera. CIBC en sera informée mais ne prendra pas de mesures contre Migirdic! Pour "régulariser" le dossier, celui-ci fera signer une nouvelle confirmation de garantie à Mme Papazian le 31 mars 1999, sans lui expliquer ce qu'elle signait et sans que celle-ci sache qu'elle signait une telle confirmation. Noonan ne jugera pas nécessaire de s'occuper de l'affaire lui-même. Personne d'autre chez CIBC ne le fera.

 297      Ajoutons qu'en 1999 et 2000, Migirdic a fait des transactions interdites et frauduleuses sur les titres d'Intergold et d'AMCC aux dépens de plusieurs clients, dont les Markarian. Ces affaires extrêmement révélatrices sont examinées ci-après. Elles font partie de la feuille de route bien garnie des fautes de Migirdic.

 298      Tout cela, c'est sans compter les nombreux mensonges et faussetés que Migirdic a racontés à la Conformité au cours des années sans jamais que rien ne soit vérifié et sans jamais que rien ne soit découvert : liens entre les Markarian et Luthi, liens entre les Markarian et Gazarosyan, connaissance des garanties par les Markarian, rencontres avec les Markarian, Luthi ou Gazarosyan, situation financière de Rita Luthi, situation financière de Gazarosyan, etc. (voir entre autres les par. 129, 131, 135, 139, 141, 145, 152 et 154 ci-dessus).

 299      On voit ainsi que les agissements incorrects de Migirdic se sont multipliés au cours des ans. En fait, il a commencé à poser problème quasi dès son embauche (nous y revenons plus loin). Il a été sanctionné plusieurs fois. À d'autres moments il ne l'a pas été parce que ses gestes n'ont pas été découverts ou parce qu'ils n'ont pas été jugés importants.

3) Un système de contrôle inadéquat

 300      Ce n'est certes pas une faute en soi pour une firme de courtage de ne pas découvrir toutes les fautes de ses représentants.

 301      Mais quand une telle quantité d'actes dérogatoires ou carrément frauduleux d'un seul et même représentant passe pour l'essentiel inaperçue, force est de se poser des questions. Surtout quand ils ont la gravité que l'on retrouve ici.

 302      Cela amène à conclure que le système de contrôle en place était inadéquat, pour dire le moins. Mais peut-être aussi que la défenderesse n'était pas aussi préoccupée par la protection de ses clients qu'elle le dit.

 303      La suite des choses démontre bien que c'était le cas.

4) Le cas des actions d'Intergold et d'AMCC

 304      Les Markarian se sont retrouvés à un moment avec des actions d'Intergold et d'AMCC qu'ils n'ont jamais achetées. La façon dont cela s'est produit et surtout la façon avec laquelle la défenderesse a réagi à ces situations est extrêmement révélatrice quant aux mécanismes de contrôle et de surveillance en place chez elle et quant à ses préoccupations pour la protection des clients.

 305      Le cas des actions d'Intergold est assez étonnant. Il s'agit d'un titre éminem-ment spéculatif. Migirdic en a fait acheter à beaucoup de clients. Le 9 novembre 1999, la Conformité interdit à Migirdic de transiger dorénavant sur ces actions. L'on note qu'il s'agit d'actions peu liquides. Par ailleurs, Migirdic en a fait acheter 900 000 à ses clients, soit 19 % de toutes les actions en circulation. La Conformité juge que c'est beaucoup trop et que s'il devient nécessaire de vendre, la liquidation sera impossible, outre qu'il faudra choisir entre les clients pour savoir quelles actions seront vendues en premier, ce qui sera invivable. Par ailleurs la Conformité note que Migirdic a lui-même beaucoup d'actions d'Intergold, de sorte qu'il est en sérieux conflit d'intérêts. D'où l'interdiction de transaction. Pourtant, Migirdic achète le 30 mai 2000 un lot de 4 500 actions d'Intergold au prix de 15 160 $ pour le compte de Mme Markarian. Le 4 janvier 2001, un nouvel achat de 8 300 actions est fait au prix de 22 000 $, également pour le REER de Mme Markarian. Le 16 février 2001, deux achats de 11 300 actions au prix de 22 587 $ sont faits, l'un pour le REER de madame et l'autre pour le REER de M. Markarian. Aucune de ces transactions n'est détectée comme interdite et les quatre achats passent sans problème, même s'ils violent la directive de CIBC. Il s'agit par ailleurs là d'achats effectués sans aucune autorisation des Markarian, ceux-ci étant même en voyage en 2001 et ayant demandé avant leur départ qu'il n'y ait aucune transaction dans leurs comptes avant leur retour. Les transactions sont par ailleurs faites en violation du facteur de risque indiqué pour chacun des comptes, soit "Low Risk 100 %". L'achat ne convient d'aucune façon aux comptes des Markarian.

 306      Rien de cela ne sera détecté en ce qui concerne les deux premières transactions. Pour les deux dernières, l'assistante de Noonan écrira un mémo à Migirdic. Pas pour lui dire qu'il s'agit d'achats interdits ou qu'il s'agit d'actions qui ne conviennent pas aux Markarian (elle ne pose en fait aucune question sur les achats eux-mêmes). Mais pour lui suggérer que ce serait une bonne idée de modifier la fiche-client des Markarian. Pour elle, c'est le seul problème!

 307      Pendant des années, la défenderesse refusera de rembourser les Markarian pour les deux premières transactions, alléguant qu'ils ont reçu une confirmation de l'achat et n'ont pas réagi. CIBC fermera les yeux sur le fait que Migirdic était en conflit d'intérêts, ce dont les Markarian n'étaient pas informés (alors qu'elle l'était), et qu'il existait de bonnes raisons pour que les achats n'aient pas lieu, ce dont les Markarian n'étaient pas non plus informés (alors que CIBC l'était). Or il est clair que lorsque des informations de cette nature sont cachées au client, l'annulation des transactions peut être demandée une fois le pot aux roses découvert même si le délai conventionnel de 30 jours est expiré. Celui-ci n'est en effet applicable que pour faire valoir que la transaction n'a pas été autorisée par le client, non lorsque est soulevé son caractère dolosif ou inapproprié. Les Markarian seront finalement remboursés en totalité au cours de l'audition, en capital et intérêts.

 308      Le cas des actions d'AMCC ("Applied Microcircuit Corp.") est encore plus extraordinaire et plus troublant. Il s'agit de titres extrêmement spéculatifs. Le 24 octobre 2000, Migirdic en acquiert 1 000 pour 300 000 $ canadiens au nom de Rita Luthi, à raison de 205 $ US l'action. L'achat est fait sans autorisation de Mme Luthi et sans qu'elle en soit informée, bien que Migirdic indique que l'idée d'acheter vient de la cliente(!). C'est un achat "très important", comme Migirdic l'admet. Il étonne par ailleurs dans un compte comme celui de Mme Luthi, ne serait-ce que par son ampleur (madame n'a jamais eu cette somme dans son compte). Qui plus est, dans un compte alors déficitaire. Mais personne chez CIBC ne réagit. En fin d'après-midi, le même jour, Migirdic s'aperçoit que le compte Luthi est insuffisant pour supporter la transaction, même avec la garantie des Markarian. Il décide donc de "transférer" la transaction dans un autre compte. Il l'envoie dans celui d'Aida et Bedros Papazian. Cela ne peut toutefois être fait sans l'autorisation du directeur de la succursale ou son assistante. On ne sait qui donne son accord, mais l'autorisation est accordée sans aucun problème et sans qu'aucune question ne soit posée. Migirdic s'aperçoit quelques jours plus tard que le compte d'Aida et Bedros Papazian est lui aussi insuffisant pour supporter la transaction. Il décide donc d'un deuxième transfert et "place" 400 des 1 000 actions pour moitié dans le compte de Levon Afeyan, et pour le reste dans celui d'Anna Papazian. Le transfert des actions a lieu le 30 octobre mais c'est la date du 27 qui est indiquée comme jour d'arrivée des actions dans le compte. Une deuxième autorisation est requise des autorités de la succursale. Elle est elle aussi obtenue sans aucune difficulté et sans même une seule question. Personne ne demande comment il se fait qu'il y ait un deuxième transfert de compte pour ces actions, ce qui ne s'explique d'aucune façon. Le transfert est par ailleurs fait pour le prix original de 205 $ US l'action. Personne ne pose de questions sur le fait que la valeur de l'action a depuis baissé de 70 $ US. Les heureux récipiendaires des actions ne sont pas informés des transactions. Ils ne sont pas non plus informés qu'ils viennent de perdre 16 000 $ le jour même où les actions ont été placées dans leur compte. Par ailleurs le transfert est autorisé sans que qui que ce soit à la succursale sente le besoin de communiquer avec eux.

 309      Migirdic reçoit un courriel du département du crédit le 3 novembre 2000 l'informant qu'il n'y a pas assez d'argent au compte d'Aida et Bedros Papazian pour les 600 actions restant dans leur compte (un retrait en argent vient d'être fait). Le compte se trouve ainsi à découvert. Migirdic constate qu'il lui faut alors "parker" les actions (c'est son expression) dans un autre compte. Il décide alors d'envoyer les 600 actions dans les comptes REER des Markarian, pour moitié dans celui de madame et pour moitié dans celui de monsieur. Tout cela a lieu le 3 novembre mais une fausse date de transfert est inscrite, en l'occurrence le 27 octobre. Dix jours se sont alors écoulés depuis l'achat original. Le transfert a par ailleurs lieu au prix du 24, même si l'on indique le 27 comme date d'achat. La valeur des actions a alors baissé de plus de 37 %, si bien qu'à l'instant même où les actions sont portées à leurs comptes, les Markarian essuient une perte de plus de 105 000 $. Ils ne sont évidemment ni informés de ce fait, ni même du fait que les actions leur sont transférées. Pour compléter le tout, Migirdic a besoin de l'autorisation d'un dirigeant de la succursale. Il va une nouvelle fois voir l'adjointe de Noonan qui autorise le transfert sans aucun problème et sans même poser de questions, à la simple vue de la mention "wrong account number". Non seulement l'achat n'a-t-il pas été autorisé par les Markarian, mais il n'est pas conforme aux facteurs de risque de leurs comptes REER.

 310      Au total, toutes les autorisations de transfert ont été accordées sans aucune vérification et sans que l'on pose la moindre question. Cela, même si sept clients ont été impliqués, même si trois transferts successifs représentent une situation tout à fait inhabituelle et dérogatoire, sinon impossible dans le cours normal des affaires, et même si tous ces faits auraient normalement dû rendre "méfiant", comme le dit Noonan. Par ailleurs personne ne constatera que tous les achats sont inscrits comme ayant été faits à la demande des clients plutôt que proposés par le représentant, ce qui en soit est curieux mais devient impossible dans le cas où les transactions sont faites pour "parker" des actions et où il y a des transferts multiples. Par ailleurs, le fait qu'il s'agisse de titres très spéculatifs n'a pas suscité de questions chez quiconque, pas plus que l'importance de l'achat en termes monétaires. Aucune question ne sera soulevée, ni sur le moment ni par la suite, sur la conformité de l'achat avec les facteurs de risque des comptes des "acheteurs". En fait, la seule chose qui posera problème et qui sera soulevée dans toutes ces transactions en sera une de solvabilité : le département du crédit réagira, pas celui de la Conformité ni la direction de la succursale. Les mécanismes en place chez CIBC étaient en mesure de protéger la Banque contre les pertes, pas les clients. Pourtant si elle a pu détecter les problèmes de crédit, CIBC aurait tout aussi bien pu détecter les problèmes de conformité, de fraude et d'abus.

 311      Les autorisations de transfert accordées démontrent l'incurie qui régnait chez CIBC et l'absence totale de contrôle sur Migirdic. Cela illustre parfaitement les graves problèmes de surveillance et de contrôle chez CIBC en regard de la protection des clients, ou une absence de volonté à cet égard. Cela pose en outre de sérieuses questions sur la "moralité" de CIBC.

 312      Car les transactions sur les titres d'AMCC sont troublantes à un autre niveau. Cette fois, d'autres que Migirdic, chez CIBC, ont été en mesure de constater les magouilles de Migirdic. Les transferts aux Markarian ont en effet eu lieu après l'intervention du département de crédit avisant Migirdic que les actions ne pouvaient rester au compte d'Aida et Bedros Papazian. C'est dire que lorsque les actions ont été transférées aux Markarian, quelqu'un d'autre que Migirdic, chez CIBC, savait que les Markarian n'étaient pas les initiateurs de l'achat et que la transaction n'avait pas eu lieu le 27 octobre, ni même le 24. On savait en outre que les actions ne valaient pas 205 $US l'unité lors de leur transfert, mais 140 $ US. On était aussi en mesure de savoir que le transfert des actions aux comptes des Markarian ne venait pas d'une "erreur de numéro de compte". Mais personne n'est intervenu. Cela faisait en tout cas l'affaire de la Banque.

 313      Quoi qu'il en soit, CIBC s'est ainsi rendue complice de la fraude et en a en réalité profité. La protection des clients est passée après sa propre "protection".

 314      Précisons que la défenderesse a refusé de rembourser les Markarian pour les actions d'AMCC avant la quatrième semaine d'audition. Tout leur a été remis depuis.

5) Les manquements de la Conformité

 315      Il y a plus. La preuve révèle que lorsque la Conformité est intervenue, elle l'a fait de façon insuffisante, tardive et sans suivi adéquat.

 316      L'examen attentif des graves problèmes de convenance dans les comptes des Markarian, de Rita Luthi et de Sebuh Gazarosyan, de même que des interventions de la Conformité démontrent les longs délais de réaction de celle-ci aux problèmes.

 317      Dès le début des années 1990, les problèmes dans les comptes de Luthi et Gazarosyan sont patents. Les comptes sont inquiétants en eux-mêmes. Dans le cas Gazarosyan, on y voit quelqu'un qui transige à fort volume et qui ne fait pas d'argent. Les transactions faites ne semblent pas convenir à son âge et à sa situation. Mais personne chez CIBC (sauf Migirdic) n'a de contacts avec lui (ce qui aurait au surplus permis de constater qu'il n'est qu'un nom derrière lequel Migirdic se cache). Dans le cas de Rita Luthi, les questions sont encore plus évidentes : on ne comprend pas que de telles transactions soient effectuées pour une personne comme elle.

 318      Il faudra pourtant attendre février 1993 dans le cas Luthi et, pire, août 1995 dans le cas de Gazarosyan avant que la Conformité pose des questions pour la première fois. Des questions qui auraient dû être posées bien avant. Car les questions qui sont formulées en 1993 et 1995 pouvaient toutes être posées antérieurement.

 319      De même on aurait dû constater dès la signature de chacune des "garanties" que les comptes de Luthi et Gazarosyan ne pouvaient logiquement être garantis par les comptes des Markarian en raison de leur nature extrêmement différente. Les facteurs de risque étaient totalement incompatibles, tout comme le type d'investissements dans chacun des comptes. La pièce P-135 démontre l'ampleur des questionnements qui se posaient dès le départ concernant les garanties d'une part, et concernant les agissements de Migirdic d'autre part. Voir ci-dessus les par. 110 à 155.

 320      Alors que la "garantie" dans le dossier Luthi est signée le 16 février 1993 et que dès le départ on peut s'interroger d'une part sur la compatibilité du compte de Mme Luthi avec celui des Markarian, et d'autre part sur les raisons pour lesquelles les Markarian garantissaient ce compte, ce ne sera que le 13 juillet 1999 que la Conformité se posera pour la première fois des questions à ce sujet... soit six ans et demi après la signature de la "garantie". Il n'y aura aucune vérification de la garantie dans le compte de Rita Luthi pendant tout ce temps, malgré les énormes questionnements que soulèvent tant ce compte que la garantie, comme en font d'ailleurs foi les courriels de la Conformité lorsqu'on se décide à poser des questions.

 321      De même, personne ne s'inquiétera que Rita Luthi fasse des retraits dans son propre compte alors qu'il est vide et même déficitaire... ce qui n'est possible qu'en regard du fait que tout déficit est "garanti" par les Markarian. Incidemment, le même genre de situation incongrue se retrouve dans le compte d'Aida et Bedros Papazian qui font des retraits de 5 000 $ US par mois pendant des mois et des mois dans un compte vide et même déficitaire... sur le crédit de Kiganouchi Papazian. Personne ne semblera trouver cela anormal et ne posera de questions.

 322      Concernant le compte Gazarosyan, alors qu'il est en déficit de plusieurs centaines de milliers de dollars, personne chez CIBC ne va chercher à parler à M. Gazarosyan, voir qui il est, l'interroger sur sa stratégie et ses objectifs, vérifier comment il accepte d'avoir autant de pertes, etc. La multiplicité des garanties dans le compte Gazarosyan ne sera elle-même questionnée pour la première fois qu'en septembre 2000, alors que la situation remonte à 1994.

 323      Le même genre de situation se retrouve dans le cas de Kiganouchi Papazian : les facteurs de risque ne sont pas respectés, les transactions ne conviennent pas à son âge et à sa situation, sa "garantie" envers le compte d'Aida et Bedros Papazian est "incompréhensible", les violations des règles de transaction sont nombreuses, etc., mais il faudra pourtant beaucoup de temps avant que la Conformité ne commence à poser des questions.

 324      Il y a par ailleurs eu souvent de graves manques au niveau du suivi des dossiers à la Conformité. Celui-ci s'est révélé souvent lent et insuffisant, quand il n'était pas inexistant. De longs délais se sont écoulés avant qu'il y ait relance et les interventions ont souvent été espacées de longues périodes de silence. L'examen des paragraphes 110 à 155 ci-dessus le fait voir clairement.

 325      Le cas le plus frappant à cet égard est celui du compte de Mme Luthi. Un courriel de la Conformité en date du 20 juillet 1995 s'interroge sur le fait que les facteurs de risque du compte ne correspondent pas aux investissements qui y sont faits (lesquels sont entièrement spéculatifs) et sur le fait que le compte est en déficit de 35 000 $. Il n'y aura pas un seul nouveau courriel de la Conformité jusqu'au 18 juin 1999, soit quatre ans plus tard. Les interrogations qui apparaissent dans le dernier courriel sont par ailleurs extrêmement sérieuses et auraient pu être soulevées bien avant. La question se pose donc : qu'est-ce qu'on a fait pendant tout ce temps?

 326      Il appert d'autre part que si les questions posées par la Conformité se révèlent souvent de très bonnes questions, les réponses le sont beaucoup moins. La preuve fait voir qu'à plusieurs reprises Migirdic et Noonan ne répondent pas aux questions posées par la Conformité. Il arrive aussi qu'ils ne donnent pas suite à ce qu'on leur demande de faire ou à leurs engagements : voir par exemple les paragraphes 113, 117, 126 et 147 ci-dessus dans le cas de Noonan, et le paragraphe 120 dans le cas de Migirdic. La preuve en est que la Conformité doit à plusieurs reprises revenir à la charge avec les mêmes questions ou les mêmes demandes, souvent sans succès.

 327      On en trouve un autre exemple dans le cas de Kiganouchi Papazian en mars 1999. Après que l'ACCOVAM eut mis en doute la convenance des transactions dans le compte de Aida et Bedros Papazian, la Conformité écrit à Noonan et Migirdic pour demander si l'un ou l'autre a rencontré Mme Kiganouchi Papazian afin de savoir si elle réalise bien que son compte garantit de très lourdes pertes dans celui d'Aida et Bedros Papazian. On note que la signature de Mme Papazian sur la lettre de confirmation de garantie ne correspond pas à sa signature sur d'autres documents dans le dossier. On demande de confirmer si l'on a personnellement rencontré Mme Kiganouchi Papazian et qui a signé la lettre de confirmation. Noonan ne répond pas au courriel et pour sa part Migirdic ne répond pas à la question de savoir qui a signé la lettre. Malgré cela, la Conformité conclut ses échanges en demandant simplement à Migirdic d'obtenir une autre lettre de confirmation!

 328      On s'étonne, dans les circonstances, que le président de Wood Gundy, Tom Monahan, soit venu dire à la Cour que les questions soulevées par la Conformité ont toujours reçu réponse. Ce n'est pas du tout le cas. Cela explique peut-être les lacunes passées.

 329      À plusieurs reprises, les réponses données étaient au contraire incomplètes et insatisfaisantes, quand elles n'étaient pas carrément fausses. À d'autres moments, les questions sont restées sans réponse. Parfois la Conformité est revenue à la charge (surtout vers la fin). Parfois elle l'a fait très tardivement. À d'autres moments, elle n'a pas donné suite.

 330      La Conformité a laissé faire Noonan quand il n'a pas donné suite à ses demandes de rencontre avec les clients. Elle n'a pas obligé Noonan à communiquer lui-même avec eux dans les comptes déficitaires, irréguliers ou à problèmes, et à parler lui-même avec les clients. Cela, plus d'une fois. Et alors que la nécessité de parler avec les clients se posait de façon criante. Migirdic lui-même a reconnu dans son témoignage que sur les cinq cents comptes qu'il avait, une vingtaine peut-être auraient justifié que Noonan communique lui-même avec les clients parce que les comptes posaient problème. Noonan ne l'a pas fait.

 331      Noonan témoignera que la Conformité ne pouvait lui donner d'"ordre", n'étant pas son supérieur... ce que le directeur de la Conformité, Gunther Kleber, mentionnera lui aussi dans son témoignage. Voilà qui est de bien peu d'utilité pour les demandeurs. Ces réponses n'enlèvent rien à la responsabilité de la défenderesse mais y ajoutent au contraire. En réalité, la Conformité pouvait en référer à la direction pour que quelqu'un d'autre le contraigne à s'exécuter, comme Kleber en a témoigné. C'est une erreur de ne pas l'avoir fait.

 332      Par ailleurs, la facilité avec laquelle Migirdic a réussi à déjouer la surveillance de CIBC en répondant n'importe quoi et à "satisfaire", tout au moins temporairement, la Conformité, étonne. Tout comme étonne l'absence de réaction quand il changeait sa version (voir par exemple le courriel du 20 octobre 2000 auquel Migirdic répond avec une toute nouvelle histoire).

 333      En fait, la situation est telle qu'on se demande à certains moments si la Conformité est prise au sérieux par Noonan et Migirdic, le premier qui souvent ne répond pas et se permet même de blaguer lorsque le directeur de la Conformité lui écrit pour lui faire part qu'il est choqué en ce qui concerne le dossier de Kiganouchi Papazian, le second en répondant n'importe quoi et en ne modifiant rien dans son comportement. Concernant Migirdic, c'est au point où dans un courriel du 16 octobre 1996, Noonan est obligé de lui dire de ne pas jeter les mémos de la Conformité!!!

 334      La Conformité se satisfait des réponses de Migirdic, peu importe la gravité des questions, le dossier antérieur de Migirdic, les questions sérieuses que suscitent ses agissements, et parfois l'absence de réponse, quand ce ne sont pas les promesses sans suite.

 335      La Conformité a démontré beaucoup de laxisme face à Migirdic.

 336      Ses interventions démontrent aussi que sa préoccupation première était la protection de CIBC plutôt que la protection des clients.

 337      On le voit particulièrement quand on examine la modification des fiches-clients. On constate en effet que lorsque les transactions aux comptes ne coïncident pas avec les facteurs de risque autorisés par le client et ses objectifs d'investissement, cela n'amène pas la Conformité à s'interroger sur les investissements faits mais à suggérer que les facteurs de risque et objectifs du compte soient modifiés de façon à correspondre aux investissements. Pour CIBC, c'est alors simplement l'indication que les facteurs de risque et objectifs du compte doivent être modifiés, jamais les investissements eux-mêmes. L'exercice en devient un de simple manipulation. La Banque songe d'abord et avant tout à se prémunir contre les poursuites pour non-conformité des investissements avec les facteurs de risque et objectifs du compte. Vaut mieux alors changer ceux-ci. La mise à jour devient pour la Banque un outil pour se prémunir contre les plaintes des clients et les recours en justice plutôt que l'expression véritable des changements dans les désirs et intentions des clients. Dans ces conditions, pour un client, se fier à CIBC devient parfaitement suicidaire.

 338      Il y a plus. Les niveaux de risque et objectifs des comptes sont changés sans aucun contrôle de CIBC. Migirdic peut agir à cet égard comme il l'entend et il sait que rien ne sera jamais vérifié. La signature des clients n'est même pas requise. Et même lorsque la Conformité suggère que bien que ce ne soit pas une nécessité, il serait préférable que la mise à jour soit signée pour que CIBC soit "rassurée", Migirdic n'y donne pas suite, en toute impunité. Les fiches-clients ont pourtant la plus grande importance. Ce sont les seules sources véritables de protection des clients puisqu'elles expriment leurs désirs et volontés en matière d'investissements et sont la base sur laquelle ceux-ci peuvent ensuite être évalués et appréciés. Ce qui est particulièrement important dans un contexte où le représentant est la plupart du temps celui qui propose les investissements et fait des recommandations.

 339      En l'espèce, Migirdic a pu modifier de façon unilatérale et sans consultation des clients les fiches d'un grand nombre de ceux-ci sans que CIBC n'exerce le moindre contrôle sur ces changements... et même s'en inquiète.

 340      La défenderesse répond qu'elle a envoyé une copie de chaque mise à jour des fiches-clients aux Markarian et qu'il leur appartenait d'en prendre connaissance et de se plaindre, s'ils n'étaient pas satisfaits des changements qui y apparaissaient.

 341      Cette réponse est un peu courte. Ce simple envoi ne dispense en effet pas CIBC de ses obligations de surveillance d'une part, ni de son obligation de s'assurer que le client a eu véritablement connaissance des changements aux paramètres du mandat, qu'il les a compris et qu'il y a bien consenti. D'autant que les formulaires ne sont pas nécessairement faciles à comprendre. Certains termes nécessitent des explications (par exemple que signifient les termes "valeur", "revenu", "croissance" les uns par rapport aux autres?). Par ailleurs, la mise à jour n'indique pas où sont les changements, c'est-à-dire quelle était la situation antérieure et quelle est la nouvelle situation. La défenderesse a l'obligation d'expliquer et de faire comprendre.

 342      Quoi qu'il en soit, les obligations de la défenderesse sont bien plus larges qu'elle semble le croire. Elle a en tout temps une obligation de conseil. Cette obligation peut aller jusqu'à l'obliger à tenter de dissuader le client de faire une opération qui ne convient pas à sa situation. S'y ajoute son obligation de s'assurer que les placements de son client sont "convenables" ou qu'il réalise parfaitement qu'ils ne le sont pas. Le seul moyen pour y parvenir est de rencontrer le client, de parler avec lui, de discuter et de faire les mises en garde qui s'imposent. Rien de cela n'a été fait ici et la défenderesse n'a pas pris les moyens nécessaires pour s'assurer que cela était fait.

 343      En fait, la défenderesse semble n'avoir exercé aucun contrôle sur les fiches-clients et sur les informations s'y trouvant pendant toutes les années où les Markarian ont fait affaire chez elle (si ce n'est pour qu'elles soient mises à jour de façon à correspondre aux investissements). Par exemple, elle n'a jamais relevé que les fiches-clients des Markarian, de Rita Luthi et de Sebuh Gazarosyan ne mentionnaient pas les garanties des uns par rapport aux autres (ce qui est requis par toute la réglementation, tant dans le compte du garant que dans celui du garanti). Migirdic a été condamné par l'ACCOVAM pour ses contraventions à ces exigences. Pas la Banque.

 344      De même, quand un très grand nombre de comptes d'un même représentant deviennent tous peu à peu "High Risk 100 %", il y a lieu de se poser des questions et d'investiguer. Cela n'a pas été fait ici. La situation est d'autant plus inquiétante et alarmante lorsque les facteurs de risque augmentent au fur et à mesure que les gens vieillissent et ont de plus en plus besoin de sécurité, comme ici.

 345      De la même façon, il faut s'inquiéter et intervenir lorsqu'il y a des changements systématiques dans les objectifs d'investissement et les facteurs de risque des clients d'un même représentant.

 346      En l'espèce, les Markarian n'investissaient que dans des obligations et des actions sécuritaires. Aucun de leurs comptes n'avait besoin d'un facteur de risque élevé de 100 %... si ce n'est pour être conforme aux facteurs de risque des comptes garantis. Cette indication aurait dû amener la Conformité à pousser beaucoup plus loin ses vérifications et à exiger que l'on parle de façon approfondie avec les clients.

 347      La preuve révèle que la modification des fiches-clients des demandeurs et d'un grand nombre d'autres clients a été effectuée de façon imprudente, abusive et incontrôlée... et elle a même parfois été sollicitée par la Conformité, peu importe l'intérêt des clients. Les mesures à prendre en termes de surveillance et de contrôle étaient pourtant d'autant plus grandes que la défenderesse n'exigeait pas que les mises à jour soient signées par les clients. Les agissements de CIBC n'ont pas été conformes à cet égard à ses obligations réglementaires et aux obligations que lui créent le Code civil.

 348      En réalité, même si la Conformité s'est beaucoup attachée aux mises à jour des fiches-clients, le véritable problème était ailleurs. On le voit du mémo envoyé par Debbie Newman à Tom Noonan le 1er septembre 1999, un mémo d'une étonnante lucidité auquel Noonan, comme d'habitude, n'accordera pas beaucoup d'importance. Mme Newman porte à son attention que même si les comptes sont maintenant tous correctement codés "High Risk 100 %", c'est sans doute parce qu'on n'a pas lâché Migirdic sur la question. Elle note toutefois que le véritable problème est ailleurs. Ses préoccupations concernent les patterns d'investissement des clients de Migirdic par rapport à l'âge des clients, leur situation financière et l'existence pour plusieurs d'un grand nombre de garanties.

"With C.A.'s absence I have taken over the review of the daily options trading blotter. I have a lot of concerns over the trading patterns of Harry's clients, as you can tell from my daily suitability requests. Although the accounts are properly coded as 100 % high risk, I am thinking this could be just because we were constantly questioning him on suitability. I have concerns over some of the ages of the clients and their higher risk holdings in relation to their age, financial position, and they all seem to have a lot of guarantees covering margin trading. Have you ever spoken with any one of the more active clients to get a feel of their understanding and financial capabilities? I apologize if you have previously perhaps discussed this with C.A., but I don't see anything in her files on it?"

 349      Ce mémo fait ressortir qu'il était possible de voir qu'il y avait des choses qui ne tournaient pas rond dans les comptes de Migirdic, et cela dès le départ. Il fallait simplement que quelqu'un s'en occupe et pousse plus loin l'investigation. Cela, depuis longtemps. La défenderesse a apparemment refusé ou négligé de voir ce qui était visible.

 350      Rien ne s'est fait. Principalement à cause du laxisme de la Conformité. Mais surtout de Tom Noonan, le directeur de la succursale où oeuvrait Migirdic et son supérieur immédiat.

6) Les manquements du directeur de la succursale

 351      Les pires manquements au niveau du contrôle et de la surveillance sont venus de Noonan.

 352      Le rôle du directeur de succursale en matière de surveillance est particulièrement important, ainsi qu'on le voit de la réglementation, particulièrement au paragraphe 278 ci-dessus. Il appartient au directeur de succursale de surveiller l'observation des exigences réglementaires, le respect des procédures et politiques et de découvrir les opérations de compte indésirables. Il doit chaque jour examiner les opérations du jour précédent et une fois par mois les relevés mensuels des clients pour essayer de détecter les opérations ne convenant pas à un client, le nombre excessif d'opérations, les opérations sur des titres de négociation restreinte, les conflits d'intérêts, les stratégies de négociation inadéquates ou à risque élevé, la détérioration de la qualité du portefeuille d'un client, les transferts d'opérations, les changements de numéro de compte, les infractions, etc. Aux termes de la réglementation de l'ACCOVAM, son rôle est même plus important que celui de la Conformité, qui oeuvre au siège social (voir ci-dessus "Surveillance des comptes dans les sièges sociaux", par. 278).

 353      Le directeur de succursale est le supérieur immédiat des représentants qui travaillent sous sa responsabilité. Il doit surveiller leurs agissements et s'assurer qu'ils sont conformes aux règles. Il doit par ailleurs examiner et surveiller les transactions quotidiennes des représentants en vue de découvrir les opérations de compte irrégulières ou problématiques. Il doit autoriser toute annulation de transaction ou tout déplacement d'action d'un compte à un autre. Son examen quotidien vise à détecter et questionner, entre autres, toute annulation d'opération, tout transfert d'action d'un compte à un autre et tout autre ajustement de transaction demandé par un représentant. Le directeur de succursale reçoit en outre copie de tous les mémos qui sont envoyés par la Conformité à l'un ou l'autre de ses représentants, ce qui lui permet de voir quels sont les problèmes, quelles mesures il peut prendre lui-même et de parler au représentant. La Conformité s'adresse par ailleurs à lui de temps à autre avec certaines demandes précises. C'est enfin le directeur de succursale qui reçoit les plaintes des clients et tente de régler les problèmes. Son rôle est vital, particulièrement au chapitre de la surveillance et du contrôle.

 354      Suivant la preuve qui a été faite, Noonan n'a rien fait de cela. Il a très mal sinon pas du tout assumé ses devoirs de surveillance et de contrôle de Migirdic. Il n'a exercé sur lui aucune supervision, s'est peu préoccupé des problèmes portés à sa connaissance, n'a assuré pratiquement aucun suivi et n'a pratiquement jamais contacté les clients pour discuter avec eux des problèmes, s'assurer de leur connaissance de certaines situations problématiques (garanties, pertes, etc.) et vérifier leurs objectifs réels d'investissement et leur niveau de tolérance au risque.

 355      Le Tribunal partage l'opinion de M. le juge Gordon dans l'affaire Blackburn précitée à l'effet qu'un contact direct avec les clients constitue une partie essentielle de la supervision et de la revue des activités devant être exercées par le directeur de succursale. La revue des activités, pour des raisons évidentes, doit impliquer le client. Comment déterminer autrement si les opérations ont bien été autorisées et si elles sont conformes à ses choix et à sa situation. Parler au client permet de connaître sa connaissance des investissements, sa compréhension de sa situation, ses objectifs d'investissement, son seuil de tolérance au risque, sa connaissance et sa compréhension de ses engagements, etc. Dans ce contexte, l'écrit vient confirmer ce qui a été discuté. Le Tribunal souscrit à ce que M. le juge Gordon écrit :

"[110]      [...] At the very least, such knowledge should have led to actual supervision and review of his activities, including direct contact with his clients." [soulignement ajouté]

"[97]      [...] The review must, for obvious reasons, involve the client. How else can suitability and authorization be determined."

"[81]      [...] Had George Georgiou and the Midland branch manager spoken to Gale Blackburn they would have discovered she had no investment knowledge and no understanding of investment objectives."

 356      Que fait Noonan dans le cas des clients de Migirdic? Pendant dix ans, il ne communique pas en personne avec les clients alors que la Conformité l'invite à le faire et lui indique les raisons importantes pour le faire. Il se contente d'envoyer des lettres, ce qui apporte beaucoup moins d'informations qu'une bonne conversation et ce qui ouvre beaucoup plus facilement la porte à la fraude, comme la réalité l'a démontré dans le cas de Migirdic. Cela, alors que la Conformité exprime expressément souhaiter qu'il ait un contact verbal et personnel avec certains clients. Noonan adopte une attitude bureaucratique (de "brasseur de papiers") et désintéressée.

 357      Migirdic témoigne que Noonan n'a appelé que deux ou trois de ses clients sur dix ans, à raison d'une fois chacun (Rita Luthi, Bedros Papazian et un dénommé Zawahary). Dans le cas de l'un d'eux, c'est en réalité la cliente qui a appelé Noonan (Rita Luthi). Migirdic ajoute que sur ses 500 clients, il avait une vingtaine de comptes actifs qui pouvaient nécessiter des appels (incluant ceux de Gazarosyan, Luthi et des Markarian). Mais Noonan ne parlait pas aux clients!

 358      Pourtant, les demandes de la Conformité en ce sens ont été nombreuses, très nombreuses. À plusieurs reprises, la Conformité demande à Noonan s'il a rencontré le client ou s'il lui a parlé ou lui demande de le faire. Voir par exemple les paragraphes 114, 125, 146 et 148 ci-dessus. Debbie Newman, de la Conformité, écrit à Tom Noonan le 1er septembre 1999 et lui dit qu'elle est très préoccupée par les "patterns" de transactions des clients de Migirdic et l'inconvenance des transactions pour les clients eu égard à leur situation. Elle demande à Noonan :

"Have you ever spoken with any one of the more active clients to get a feel of their understanding and financial capabilities?" [gras ajouté]

 359      Le directeur de la Conformité, Gunther Kleber, a témoigné que son souhait a toujours été que Noonan aille rencontrer personnellement les clients, ou tout au moins leur parle de vive voix. Noonan l'entendait toutefois autrement et la Conformité n'avait pas le "pouvoir" de le forcer à le faire sans s'adresser à la direction. On n'a pas senti le besoin d'aller plus haut pour que quelqu'un d'autre le contraigne à s'exécuter.

 360      De fait, Noonan n'a jamais parlé aux Markarian, pas même par téléphone, et ne les a jamais rencontrés pendant tout le temps où ils ont fait affaire avec Migirdic. Cela, alors même que leurs garanties posaient de nombreuses questions, ne convenaient pas à leur situation, s'expliquaient difficilement et dépassaient le million. Et alors que la Conformité est revenue à la charge plusieurs fois sur ces questions pour tenter d'y voir plus clair.

 361      Noonan a vu les Markarian pour la première fois après la confession de Migirdic. C'était pour leur annoncer qu'ils étaient responsables de pertes d'un million et demi de dollars et qu'ils devaient payer. Cette fois, la situation méritait apparemment une rencontre.

 362      En fait, Noonan témoigne qu'il ne s'est même jamais demandé pourquoi les Markarian garantissaient Gazarosyan ni comment concilier les différences d'objectifs et de facteurs de risque entre les comptes des Markarian et celui de Gazarosyan. Il ne s'est non plus jamais interrogé sur la cause de la garantie des Markarian en faveur de Gazarosyan. Il ne s'est pas non plus interrogé sur la convenance des transactions ni pour les Markarian, ni pour Gazarosyan. "I did not ask myself that, no", a-t-il répondu. Pourtant Noonan témoigne qu'il a vu ce qui se passait dans le compte de Gazarosyan, les différences entre les comptes des Markarian et celui de Gazarosyan, les garanties, etc. Rappelons qu'aux termes de la réglementation, la surveillance du directeur de succursale est encore plus importante que celle de la Conformité.

 363      Interrogé sur le mémo que lui a adressé le directeur de la Conformité le 8 mai 1998, lui demandant s'il avait parlé aux Markarian ou à Gazarosyan, et sur le fait qu'il n'y ait pas donné suite, Noonan a répondu devant la cour : "I prefer to deal in writing". Il a ajouté qu'il a ignoré l'"invitation" de Kleber parce que "ce n'est pas [s]on supérieur". Cela aide à comprendre la conception qu'il a de son rôle et à se faire une idée de sa conscience professionnelle.

 364      Même lorsque la Conformité demandera à Noonan de vérifier de façon indépendante la connaissance des Markarian quant à leur garantie et son étendue envers Luthi, après avoir promis de parler aux Markarian, Noonan se contentera finalement de préparer une lettre pour les Markarian confirmant qu'ils sont au courant de leur garantie. Il la donnera ensuite à... Migirdic pour qu'il s'en occupe! C'était comme demander au loup de surveiller la bergerie. Cela, alors que la Conformité montrait toutes ses inquiétudes et toutes ses interrogations. Pire, c'était la première fois que l'on demandait aux Markarian de confirmer leur engagement dans le cas Luthi en sept ans. Cet engagement qui leur coûtera finalement 300 000 $.

 365      Noonan n'a non plus jamais parlé à Sebuh Gazarosyan malgré les pertes catastrophiques dans le compte (un million de dollars), pas plus qu'il n'a parlé aux Markarian malgré le caractère insensé de leur garantie et l'étendue des pertes. Il a témoigné qu'il n'a jamais essayé de communiquer avec Gazarosyan parce qu'il savait que celui-ci vivait en Turquie et que Migirdic lui avait dit que Gazarosyan ne parlait ni français ni anglais. Il déclare qu'il a toutefois jugé pertinent de lui écrire, en anglais. Noonan reconnaît que les pertes dans le compte Gazarosyan étaient "d'un gros montant" et que le compte ne semblait pas faire d'argent malgré toutes les transactions qui y étaient effectuées (leur nombre était très considérable). Cela ne l'a jamais amené à communiquer avec le client et, en fait, il déclare qu'il ne s'est jamais posé de questions sur le compte de Gazarosyan.

 366      Noonan déclare ne pas avoir ainsi remarqué que beaucoup de transactions dans le compte de Gazarosyan étaient indiquées comme "unsollicited", c'est-à-dire comme faites à l'initiative du client. Cette mention était en elle-même curieuse pour une personne habitant en Turquie et qui pouvait difficilement commander des transactions au quotidien.

 367      Concernant le compte Luthi, Noonan témoigne qu'il était au courant des pertes énormes dans le compte. Il ne s'est toutefois jamais questionné sur celles-ci, dit-il, ni sur la convenance des transactions eu égard à la situation de Mme Luthi. Il ne s'est pas davantage posé de questions sur le fait que les transactions dans le compte Luthi étaient toujours inscrites comme "unsollicited", c'est-à-dire faites à l'initiative de la cliente. Il déclare qu'il ne s'est jamais posé de questions sur la garantie donnée par les Markarian en faveur de Rita Luthi et sur les liens entre eux.

 368      Noonan témoigne qu'il n'a pas davantage communiqué avec Kiganouchi Papazian malgré son engagement envers le compte de Aida et Bedros Papazian et malgré les pertes catastrophiques l'impliquant. Cela, même si la Conformité lui a demandé à plusieurs reprises de le faire. Il dira que Migirdic l'avait informé que cette cliente ne parlait ni français, ni anglais. Elle avait toutefois un fils qui était responsable du compte et qui parlait très bien les deux langues. Noonan dit simplement qu'il n'a pas vu l'opportunité de communiquer avec celui-ci. Pas plus que de prendre un interprète pour parler à Mme Kiganouchi Papazian. Il dit qu'il préférait se "fier" aux lettres qu'il lui a envoyées... en anglais! Pourtant, il faut lire le mémo du 25 juin 1998 (P-135-160) pour constater combien le directeur de la Conformité jugeait important que Noonan parle à la cliente et s'assure qu'elle était consciente de son engagement, vu le caractère totalement incongru et insensé de celui-ci, pour une personne de 73 ans dans sa situation.

 369      Même quand Kleber communiquera à nouveau avec Noonan le 13 septembre 1999 concernant Kiganouchi Papazian en lui mentionnant qu'il est fâché ("worried") de son attitude, qu'il y a des pertes importantes au compte et qu'il veut savoir si Noonan a eu des contacts avec la cliente, ce dernier se contentera de répondre avec une blague de mauvais goût faisant mention d'un "rabais de commissions" éventuel. La seule façon dont Noonan parle à Kleber de la garantie vise à rassurer celui-ci que CIBC est "protégée". La cliente et sa situation ne l'intéressent pas. La Banque ne forcera pas Noonan à agir.

 370      Quand il apprendra que la première lettre de confirmation qui devait être signée par Kiganouchi Papazian n'a pas dans les faits été signée par elle mais par son fils, Noonan ne sentira pas davantage le besoin de communiquer avec la cliente. Il préparera tout simplement une nouvelle lettre de confirmation et la donnera à... Migirdic en lui disant que, cette fois, il veut la véritable signature de la cliente.

 371      Le plus étonnant c'est que dans l'unique cas où il a communiqué verbalement avec un client en rapport avec le présent dossier, soit avec Rita Luthi, Noonan n'a pas davantage assumé ses obligations et responsabilités. Il n'a pas davantage "parlé" à la cliente. Ce n'est pas même lui qui a téléphoné à la cliente. Noonan a "communiqué" avec Rita Luthi le 9 juin 1998 à la demande de la Conformité et suivant sa façon de faire habituelle, soit en lui envoyant une lettre. Il la mettait en garde sur le nombre de transactions à court terme effectuées dans son compte et sur les risques et coûts qui peuvent découler d'une telle façon de faire. Il terminait sa lettre de la façon suivante : "Please call me at your convenience if you feel it would be helpful". Suite à cette lettre, Mme Luthi l'a appelé. Tant Noonan que Rita Luthi confirment que la conversation a été courte. Noonan note que Mme Luthi lui a dit vouloir faire une revue de sa stratégie d'investissement. Noonan lui a répondu d'en parler à Migirdic! Il ne lui a par ailleurs pas parlé de ce qui était mentionné dans sa lettre, ni de ses pertes, ni du grand nombre de transactions dans son compte, ni du haut niveau de risque de ces transactions, ni de la garantie des Markarian. Rien!!! Alors que le but de sa lettre était de s'assurer qu'elle était bien au courant de toute la situation, il ne lui a rien demandé en ce sens quand elle l'a appelé. Il reconnaît lui-même que sa seule question à Rita Luthi a été : "Êtes-vous heureuse avec M. Migirdic?". Mme Luthi lui a répondu affirmativement et là s'est terminée la conversation! À cette date, le déficit dans le compte de Rita Luthi était de 218 000 $ (elle ne le réalisait pas); les transactions étaient spéculatives au plus haut point, faites en grand nombre et non convenables pour une personne dans sa situation. Une garantie "inexpliquée" accompagnait le compte et on n'avait aucune idée des liens entre Rita Luthi et les Markarian. Noonan n'a néanmoins parlé de rien de tout cela.

 372      Cela exprime bien l'inconscience totale de Noonan quant à son rôle et ses devoirs, en même temps que son absence totale d'intérêt pour les clients et leur protection.

 373      Rappelons que Noonan recevait tous les courriels envoyés à Migirdic par la Conformité. Il ne s'en est jamais préoccupé. Les graves questions qui y sont posées n'ont jamais suscité pour lui d'interrogations ni même d'intérêt, et il n'a jamais senti le besoin de vérifier quoi que ce soit auprès des clients.

 374      Interrogé sur plusieurs des mémos qui ont été envoyés par la Conformité, il dira n'y voir que des problèmes de crédit, pas de conformité ou de convenance. Cela, alors qu'il s'agissait en majorité bien plus de problèmes de conformité que de crédit. C'est encore Noonan qui déclarera devant la Cour ne voir aucun problème à tolérer que Richard Papazian utilise (selon lui) le compte de sa mère comme son propre compte, bien que la Conformité ait spécifiquement reproché la chose à Migirdic.

 375      En tout temps, sa seule préoccupation sera de "satisfaire" la Conformité (c'est-à-dire répondre au minimum) et, surtout, que Wood Gundy soit "couverte" et protégée. Nulle préoccupation pour les clients nulle part.

 376      À plusieurs reprises, Noonan ne donnera par ailleurs même pas suite aux demandes de la Conformité à son endroit. Il ajoute qu'il n'a pas fait de suivi pour les messages qui étaient envoyés à Migirdic : "I cannot follow up diligently". La vérification quotidienne des transactions de Migirdic imposée par l'ACCOVAM a été à l'avenant. En contravention des règles de l'ACCOVAM.

 377      Noonan ne s'est jamais inquiété des transactions sur Intergold. Il ajoute que même si Migirdic n'avait pas le droit de faire ces achats : "It is internal matter, not public matter". Noonan paraît ne pas voir que la situation de conflit d'intérêts dans laquelle était Migirdic était un "concern for clients", une "public matter". Tout comme le fait que ces achats étaient très inquiétants.

 378      Il n'a pas vu non plus les problèmes reliés aux actions d'AMCC. Ni ceux reliés aux autorisations données pour les transferts d'actions.

 379      Peut-être tout cela s'explique-t-il par cette phrase de Noonan écrite à Migirdic le 20 février 2001 quand celui-ci lui a annoncé qu'il prenait congé (avant de démissionner) : "I am on your side here". Ce à quoi Migirdic a répondu : "I know that you were on my side all along". Migirdic était l'un des cinq représentants les plus "performants" de la succursale de Noonan.

 380      Noonan a conclu son témoignage de la façon suivante : "On a changé nos procédures depuis". Est-ce qu'on aurait pu faire mieux à l'époque, lui a-t-on demandé? "Certainement", a-t-il répondu. C'est un aveu important.

 381      Noonan a manqué à tous ses devoirs et toutes ses obligations en matière de surveillance et de contrôle de Migirdic pendant toutes les années où celui-ci a oeuvré auprès des Markarian. Il a fait preuve à cet égard d'inconscience, de désinvolture et d'absence de jugement. Il s'est montré désintéressé et n'a assumé aucune de ses responsabilités. Or, la surveillance et le contrôle de Migirdic par l'employeur auraient dû d'abord et avant tout être exercés par Noonan. D'ailleurs on voit des mémos de la Conformité que celle-ci devait s'en remettre à celui-là, une fois l'alerte donnée, les questions posées et les suggestions faites.

 382      Noonan a commis une très grande faute en ne communiquant pas avec les clients pour leur parler et s'assurer de leur connaissance des garanties, de la situation dramatique de leurs engagements et de leurs comptes, de la convenance des investissements en regard de leur situation, etc. Il a dramatiquement manqué à son devoir de surveillance et de contrôle et à toutes les obligations réglementaires et civiles qui étaient les siennes à cet égard. Il a agi envers Migirdic de façon insouciante et complaisante. Il a agi envers les clients de façon grossièrement insouciante et méprisante, sans aucune préoccupation pour eux. Cela a largement contribué à la perte des demandeurs.

 383      Noonan a aussi gravement manqué à ses obligations en s'en remettant à plusieurs reprises à Migirdic pour faire ce qui aurait dû être fait par lui. On pense par exemple à la signature de certains documents clés comme les lettres de confirmation. En s'en remettant toujours à Migirdic et en demandant à celui-ci d'agir pour lui, Noonan a commis une faute et manqué gravement à son devoir de surveillance. Il a ainsi directement permis la perpétuation de la faute.

 384      Toutes ces fautes doivent être assumées par la défenderesse.

 385      Elles démontrent en outre que la défenderesse n'a pas pris les mesures requises pour mettre en place un système de surveillance opérationnel et véritablement efficace chez elle.

7) Le devoir de surveillance accru à l'égard d'un employé "délinquant"

 386      Le défaut de surveillance et de contrôle de Migirdic par la défenderesse est encore davantage fautif en l'espèce lorsque l'on considère qu'au moment où les fausses garanties ont été signées par les Markarian, tout comme par la suite, le devoir de la défenderesse de surveiller Migirdic était en fait encore plus grand qu'à l'égard de ses autres employés étant donné que Migirdic avait déjà eu dans le passé des comportements douteux.

 387      C'est ce que reconnaissent tant la réglementation que la jurisprudence. On lit ainsi à l'article 7 des Principes directeurs numéro 2 de la réglementation de l'ACCOVAM :

7. Les opérations de personnes autorisées qui ont eu par le passé une conduite discutable doivent faire l'objet d'une surveillance plus étroite tant au siège social qu'aux succursales. [gras ajouté]

 388      De même, la Politique C-2 de la Bourse de Montréal énonce :

3. Les opérations des personnes approuvées qui ont par le passé eu une conduite douteuse doivent faire l'objet d'une surveillance plus stricte. Cette surveillance plus serrée doit être effectuée tant au niveau de la succursale qu'à celui du siège social. [gras ajouté]

 389      Pour sa part, M. le juge Gordon écrit dans l'affaire Blackburn précitée :

"[92] Specific requirements follow the above quote, along with the caution, "There must be closer supervision of trading by approved persons who have had a history of questionable conduct"."

"[99] This duty to supervise accounts and contact clients to verify trades is dramatically increased when it was revealed George Georgiou was under supervision the majority of time he was employed by Midland and Levesque as a result of his questionable trading practices and breach of the regulations."

"[110] Midland and Levesque, including their branch managers, knew enough about George Georgiou to be concerned about continuing his employment. At the very least, such knowledge should have led to actual supervision and review of his activities, including direct contact with his clients."

"[113] [...] In this regard, it is abundantly clear the firms had a higher duty to supervise all of the client accounts of George Georgiou, given past conduct and the restrictions imposed. They had the opportunity to prevent the losses that occurred or, at least, minimize, had they complied with their duty to supervise in a timely fashion. Non-compliance with respect to this duty is negligent and, in this case, an obvious cause of the Blackburn losses." [gras ajouté]

 390      Lorsque les fraudes de 1993 et 1994 ont été commises, Migirdic s'était déjà vu imposer des amendes, avait reçu des réprimandes et avait même été menacé de congédiement. En fait, l'année même de son engagement, on lui avait pour une certaine période interdit de transiger des options. L'année suivante, il avait été placé en probation et menacé de congédiement pour violation des règles internes et non-respect des fiches-clients. C'est ce qu'on appelle un début de carrière "particulier".

 391      Ce ne sera pas la seule fois que Migirdic sera menacé de congédiement. Mais la défenderesse ne donnera jamais suite à ses menaces.

 392      De 1987 à 1992, cinq amendes seront imposées à Migirdic pour une kyrielle de violations des règles internes de Wood Gundy et de la réglementation de l'industrie : amende de 1 000 $ en août 1987 et un "dernier avertissement verbal", amende de 1 000 $ en septembre 1989, amende de 1 000 $ en mars 1991, amende de 1 000 $ en mars 1992 et amende de 3 000 $ en octobre de la même année. L'imposition de la dernière amende était assortie d'une menace de congédiement pour violation des règles internes de Wood Gundy et de la réglementation de l'industrie. C'était quatre mois avant la signature de la première des "garanties", celle en faveur du compte de Rita Luthi. De nouvelles amendes seront imposées ultérieurement, dont une de 30 000 $, sans que rien ne change. En 1996, on obligera Migirdic à relire le "Manuel du représentant", en plus de lui imposer une amende de 4 000 $ pour transactions inappropriées. À un moment, Migirdic sera "condamné" par son employeur à lui rembourser 250 000 $ en raison de pertes encourues par la mise au débit d'un compte sans droit [Voir Note 24 ci-dessous].


   Note 24 : Migirdic paiera pendant quatre ou cinq ans puis CIBC renoncera au solde encore dû.


 393      C'est dire qu'au moment où les Markarian sont tombés dans les pièges de Migirdic, celui-ci aurait dû être alors l'objet d'une surveillance particulière de la part de son employeur en raison de ses comportements délinquants passés... qui se continueront malheureusement. Force est de constater que ce ne fut pas le cas.

 394      La défenderesse a manqué gravement à ses obligations additionnelles à cet égard.

 395      Cette faute est d'autant plus grave que CIBC a choisi de ne pas aviser ses clients que Migirdic était plus ou moins respectueux des règlements et plus ou moins honnête. Il est vrai que cela ne fait pas très bon effet auprès de la clientèle. Mais rappelons que "le mandataire est tenu d'informer le mandant [...] de toute information susceptible d'amener le mandant à modifier les termes du mandat" [Voir Note 25 ci-dessous] comme de tout ce qui peut affecter l'exécution du mandat [Voir Note 26 ci-dessous]. Non seulement la défenderesse n'a-t-elle pas avisé les clients des conduites passées problématiques de Migirdic, elle lui a au contraire attribué des titres honorifiques qui ont rassuré les clients.


   Note 25 : P. CIMON, "Le mandat", dans Barreau du Québec, Contrats, sûretés et publicité des droits, Collection de droit 2004-2005, volume 6, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 62.

   Note 26 : Art. 2132 C.c.Q.; Vinet c. Guilbeault, REJB 2003-37993 (C.S.).


 396      Le Tribunal partage l'avis de M. le juge Gordon dans Blackburn c. Midland Walwyn Capital inc. précitée à l'effet que le courtier qui expose son client au risque sans le lui dire commet une faute qui peut lui être reprochée, y compris si ce risque est son employé et sa conduite passée :

"[163] Midland and Levesque were well aware of the improper conduct of George Georgiou, including significant breaches of regulations. [...]

[164] The trading restrictions at Midland reveal that clients had been exposed to risk by George Georgiou at least by 24 August 1990, the date of the first of a long series of trading restrictions. By 19 June 1991 Midland was aware of discretionary trading as acknowledged by the memo from Peter Chandler, branch manager. This knowledge continued to the date of termination and is recorded in the Uniform Termination Notice dated 23 November 1993.

[...]

[166] Despite this knowledge of improper conduct which placed their clients at risk, Midland and Levesque made a deliberate decision not to inform their clients and the regulatory bodies. Charles Sobering stated it would be inappropriate to contact clients as such might jeopardize the stockbroker-client relationship. Larry Murray said client "do not need to know everything". He also stated he would not inform clients of the existing complaints as such were only "allegations" and, in fact, would not even advise clients if George Georgiou had admitted the events but, rather, would wait on the Investment Dealer Association ruling.

[167] Michael Horgan and Brenda Eprile said the industry practice is not to inform or warm clients about improper conduct of their stockbroker. They offer the opinion there is no duty to inform or warn clients, even when the stockbroker is fired for cause. They suggest the regulatory bodies will determine the issue of licensing and suspension and they express the concern of confidentiality or a lawsuit by the stockbroker. Michael Horgan said firms do not call clients as it may affect the stockbroker, which, he says would not be fair.

[168] I disagree. Brenda Eprile and Michael Horgan made no mention of the clients and what is fair for them. Anthony Davidson, on the other hand, correctly stated the firms must contact clients with the trading activity that occurred in the Blackburn account.

[169] Industry practice is often accepted as the correct standard but the practice stated by Brenda Eprile and Michael Horgan is contrary to the regulations.

[...]

[171] Silence cannot be a defence, particularly when Midland and Levesque had actual knowledge of the conduct of George Georgiou and knew, or would have known, had they properly reviewed client accounts and supervised their employee, their clients were in a position of risk. It is noted the firms continued to receive commission revenue at this time.

[172] The regulations, in my view, establish minimum standards. They obligate the stockbroker and the firm to act ethically and honestly and maintain trustworthiness. Such criteria impose on the firm the duty to inform the client of all relevant matters that may affect his or her financial wellbeing, particularly when it is known the client is at risk, as here, due to the improper conduct of the stockbroker. Such a duty exceeds any concern the firm might have for their stockbroker as, after all, the regulations were established to protect the client." [...]

[...]

[180] Midland and Levesque owed a duty of care to their clients. They had sufficient information about George Georgiou to place him on supervision and trading restrictions. They knew of some of his past misconduct. They would have been aware of further misconduct had they exercised due diligence in their supervision.

[181] In these circumstances, I conclude Midland and Levesque had a duty to inform the Blackburns and, specifically, to warn them about the trading practices of George Georgiou. As a result of their silence, the Blackburns continued to suffer losses, which losses were foreseeable given the knowledge possessed by Midland and Levesque. Further, Midland's liability for these losses continues past the date of their termination of George Georgiou and the transfer of the Blackburn accounts to Levesque. Midland knew George Georgiou's conduct was improper, contrary to the regulations, and had, in all probability, caused losses to other clients. It was foreseeable, therefore, that further losses would likely result to clients who continued to do business with George Georgiou.

[182] It is interesting to note that Midland and Levesque deny they had a duty to inform the plaintiffs, yet it was strenuously argued on their behalf the plaintiffs had a duty to inform them of the improper conduct of their employee." [gras ajouté]

 397      CIBC pouvait bien choisir de ne pas prévenir les clients des inconduites passées de Migirdic et de sa tendance à la délinquance, cela pour des raisons commerciales dont ne pas effaroucher les clients et éviter une perte de clientèle. Mais ce faisant, elle augmentait sa responsabilité... et ses obligations en matière de surveillance. Elle ajoutait aux fautes qui pourraient lui être reprochées s'il arrivait quelque chose. Elle diminuait ses chances de pouvoir invoquer que ses clients auraient dû être vigilants et se méfier de son représentant.

 398      En fait, tout concourt à penser que la défenderesse a tout fait pour éviter d'avoir à se défaire des services de Migirdic. Peut-être parce que, comme le prétendent les demandeurs, il générait de fabuleuses commissions. Mais en choisissant de garder à son emploi un employé "problématique" et ayant démontré des comportements inappropriés, la défenderesse a peut-être fait preuve de complaisance, sinon d'aveuglement volontaire. Elle a en tout cas certainement préféré ses intérêts à ceux de ses clients.

 399      Quoi qu'il en soit, en gardant à son emploi et sans surveillance adéquate un tel employé à problèmes et sanctionné, le Tribunal doit conclure que c'est la défenderesse qui acceptait les risques, en cas de conséquences fâcheuses, pas les clients. CIBC pouvait bien penser que le formidable niveau de commissions généré par Migirdic valait un tel risque, mais elle assumait dès lors les conséquences de son choix. Y compris en cas de catastrophe. D'autant qu'elle tirait un large bénéfice du risque assumé.

E) LA RESPONSABILITÉ DE LA DÉFENDERESSE POUR SES PROPRES FAUTES

 400      Le Tribunal conclut que CIBC a commis des fautes dans l'exécution de ses devoirs et responsabilités qui ont largement contribué à la fraude dont les demandeurs ont été victimes et à leur perte. Elle a trompé les demandeurs en attribuant des titres sans signification véritable mais prestigieux à Migirdic. Elle ne peut s'en prendre qu'à elle-même si les demandeurs se sont en conséquence montrés moins méfiants à son endroit et lui ont fait totalement confiance. Elle a par ailleurs gravement manqué à ses devoirs de surveillance et de contrôle à l'égard de Migirdic. Elle n'a pas mis en place les mécanismes nécessaires pour protéger ses clients, particulièrement au niveau de la succursale. Tous les niveaux de surveillance se sont avérés inadéquats et n'ont pas fait leur travail correctement. La situation était particulièrement déficiente au niveau du directeur de la succursale. Les signes pourtant évidents que quelque chose clochait avec Migirdic et les comptes dont il s'occupait, particulièrement ceux des Markarian, de Luthi et de Gazarosyan, n'ont pas amené les réactions adéquates ni les investigations en profondeur qui auraient été requises. Le suivi s'est avéré nettement insuffisant. Les personnes en charge de la surveillance chez CIBC se sont montrées davantage soucieuses de protéger la firme que leurs clients dans l'exécution de leur mandat. En gardant Migirdic à son emploi malgré ses comportements délinquants continuels, CIBC a par ailleurs pris le risque d'assumer les conséquences d'un dérapage. D'autant que les bénéfices qu'elle en tirait n'étaient pas étrangers à sa décision.

 401      De l'avis de la Tribunal, les conclusions de la Cour dans Marseille c. Bourque et Valeurs mobilières Desjardins [Voir Note 27 ci-dessous] sont ici applicables :


   Note 27 : J.E. 2003-1048 (C.S.), p. 11 et 12.


"[L]a défenderesse [...] est responsable de son employé, n'ayant exercé aucun contrôle de quelque façon que ce soit sur ses agissements. Bien plus, le Tribunal note un laxisme quant à l'implantation de mesures permettant à cette dernière de vérifier les agissements et décisions de ses courtiers."

 402      La défenderesse a gravement manqué à ses obligations de mandataire de veiller sur les intérêts de ses clients et de les protéger. La surveillance de CIBC s'est révélée inefficace et, à certains moments, inexistante. Pourtant, les signaux ne manquaient pas qui auraient dû susciter des interventions et contrôles énergiques. Les manquements de la défenderesse ont entraîné les demandeurs dans les abysses où ils ont été plongés.

 403      CIBC doit assumer ses responsabilités dans la fraude dont ont été victimes les demandeurs. Elle en est responsable non seulement indirectement mais directement.

5. L'ABSENCE DE RATIFICATION

 404      L'article 1420 du Code civil énonce que "le contrat frappé de nullité relative est susceptible de confirmation". Par ailleurs, "la confirmation ou ratification d'un contrat frappé de nullité relative peut être tacite ou expresse" [Voir Note 28 ci-dessous].


   Note 28 : J.-L. BAUDOIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, pp. 330 et 331, numéro 400.


 405      CIBC plaide que les demandeurs ont reconnu leurs obligations découlant des "garanties" en signant les lettres de vérification et de confirmation et en s'abstenant de dénoncer P-6 et P-7. Elle indique par ailleurs que pendant près de sept ans, elle leur a rappelé dans chacun des relevés mensuels qu'elle leur a envoyés pour le compte conjoint l'existence de la garantie en faveur de Rita Luthi. Bien que tenus de prendre connaissance de cette information, les demandeurs n'ont jamais réagi et n'ont jamais dénoncé la garantie ainsi indiquée.

A) LES LETTRES DE VÉRIFICATION

 406      Ainsi que nous en avons fait état aux paragraphes 41 à 73 ci-dessus, entre 1995 et 2000 six lettres de vérification de la garantie donnée en faveur du compte Gazarosyan ont été envoyées par la Banque à M. Markarian pour sa compagnie, à raison d'une par année, chaque mois d'octobre, à la demande des vérificateurs externes de la Banque. Comme on l'a dit déjà, ces lettres visaient à permettre à ces derniers de s'assurer de l'existence de la garantie en faveur du compte Gazarosyan et devaient rappeler aux Markarian, par la même occasion, l'existence de la garantie. Ce n'est toutefois pas l'effet qu'elles ont eu dans les faits, en raison des agissements frauduleux de Migirdic qui a obtenu qu'elles soient signées sans que les Markarian soient informés de la nature et des conséquences des signatures.

 407      Insistons que les lettres de vérification signées par M. Markarian ne concernent que la garantie donnée à l'égard du compte Gazarosyan.

 408      Pour comprendre la portée de ces lettres comptables, il y a lieu d'abord de les remettre en perspective. Il ne s'agit pas à proprement parler de lettres de confirmation d'une garantie mais de lettres envoyées aux fins de vérification comptable. La Conformité le reconnaissait elle-même dans une lettre qu'elle écrivait à Migirdic en septembre 1997 : la signature des lettres de vérification "is just routine audit confirmation that the client recognizes the guarantee as valid and in force" (voir par. 121 ci-dessus).

 409      Le texte de ces lettres est relativement sibyllin, sinon incompréhensible. La lettre mentionne que l'on vérifie une garantie "de toutes les dettes présentes et futures et de tous les engagements", sans dire formellement à l'égard de qui. Le texte de la lettre ne mentionne pas qu'il s'agit d'une garantie en faveur de Sebuh Gazarosyan. Le nom de celui-ci n'apparaît en fait que dans l'objet, en entête de la lettre, sans qu'il soit précisé à quel titre il y est indiqué. Ce pourrait être comme propriétaire de la compagnie à numéro dont le nom apparaît au-dessus ou comme personne qui s'en occupe. La lettre ne dit d'aucune façon : "Vous garantissez une dette de M. Gazarosyan".

 410      Par ailleurs, le paragraphe final sous lequel le client doit apposer sa signature est un véritable charabia. Que signifie en effet la phrase : "We guarantee payment against delivery and/or delivery against payment"? Il est probable que pour la moyenne des clients - et certainement pour le soussigné -, l'expression "nous garantissons paiement contre livraison ou livraison contre paiement" ne veut absolument rien dire. La lettre ne dit d'aucune façon : "Vous garantissez une dette de M. Gazarosyan". Elle dit encore moins : "Vous garantissez une dette de M. Gazarosyan au montant de 465 000 $ [Voir Note 29 ci-dessous]. Vous en êtes responsables. Est-ce exact ou non? Cochez "oui" ou cochez "non" et signez".


   Note 29 : Montant dû en 1995 et qui n'a pas cessé ensuite d'augmenter.


 411      On comprend, dans les circonstances, que celui qui reçoit la lettre envoyée par les vérificateurs puisse ne pas y comprendre grand chose. En fait, la seule chose qui attire l'attention dans cette lettre est qu'on retrouve dans un même document à la fois le nom de la compagnie à numéro de M. Markarian (mais pas le nom de celui-ci) et celui de Sebuh Gazarosyan. C'est d'ailleurs ce qui a de fait attiré l'attention de M. Markarian et qui a amené sa réaction.

 412      Que s'est-il passé dès lors? Au départ, Migirdic a représenté à M. Markarian qu'il s'agissait d'une erreur et que ce document lui avait été envoyé par mégarde (mélange de comptes, même rue, erreur administrative). Par la suite, il a justifié l'absence de correction parce que CIBC est une "grosse boîte" où il n'est pas facile de faire rectifier les choses, a-t-il dit. Migirdic a ajouté qu'il fallait signer pour demander que l'erreur soit corrigée. C'est dans ce contexte que M. Markarian s'est exécuté.

 413      Il est clair que M. Markarian s'est fié à ce que Migirdic lui a dit. De l'avis de la Cour, il avait raison.

 414      D'une part, ce que Migirdic a dit à M. Markarian était crédible et avait du sens. À chaque envoi d'une lettre de vérification, Migirdic a mentionné une histoire crédible et bien ficelée pour expliquer la réception du document. Il fallait par ailleurs écrire sur la lettre (signature seule ou texte et signature) que l'on soit en accord avec celle-ci ou que l'on veuille exprimer son désaccord, cela aux termes mêmes du texte de la lettre.

 415      D'autre part, c'est Migirdic qui connaissait le domaine des valeurs mobilières, c'est lui qui connaissait comment les choses se font chez CIBC et c'est lui qui savait ce qu'il convenait de faire en face d'une "erreur" commise par CIBC. Les Markarian avaient confiance en lui. En fait, Migirdic était pour les Markarian Monsieur CIBC, comme en a témoigné avec simplicité M. Markarian. Il était l'un des vice-présidents de CIBC Wood Gundy. Les Markarian n'ont jamais eu de contacts verbaux avec qui que ce soit d'autre que Migirdic chez CIBC pendant toutes les années où ils ont fait affaire chez CIBC. Le directeur de la succursale ne leur a jamais parlé, ni personne d'autre chez CIBC. Il était donc normal que les Markarian s'en remettent à Migirdic en cas de problème. D'autant que la lettre ne mentionnait pas de ne pas communiquer avec le représentant si quelque chose clochait. Elle demandait certes de retourner le document aux vérificateurs, mais elle n'interdisait pas de s'adresser au représentant. Surtout en cas d'erreur administrative à faire corriger comme celle dont Migirdic a fait état.

 416      Par ailleurs, les Markarian n'avaient aucune raison de se méfier de Migirdic.  Il n'est pas non plus inhabituel pour une personne âgée - et en fait pour la plupart des gens - de faire ce que le préposé de l'institution financière demande de faire et de signer là où l'on dit de le faire.

 417      Ajoutons que M. Markarian ne comprenait pas le sens et le but des lettres de vérification.

 418      Ce qui est sûr, c'est qu'en apposant sa signature sur les lettres de vérification, M. Markarian ne l'a jamais fait pour confirmer quelque garantie que ce soit mais au contraire pour dénoncer une erreur et demander qu'elle soit corrigée. Il a fait ce que Migirdic a dit qu'il fallait faire à cette fin et n'a agi que dans ce but. Si les lettres ont servi à d'autres fins, c'est en raison des agissements de Migirdic et de lui seul. C'est grâce à ses manoeuvres frauduleuses et ses fausses représentations uniquement. C'est parce que Migirdic a envoyé les lettres aux vérificateurs alors qu'elles ne lui avaient pas été remises dans ce but.

 419      Dans les circonstances, on voit mal comment CIBC peut soutenir qu'en apposant sa signature sur les lettres, M. Markarian a ratifié ou confirmé quoi que ce soit. C'est dénaturer les signatures et les gestes qui ont été posés que d'affirmer cela.

 420      CIBC plaide que les lettres de vérification ont été signées "sans réserve, condition ou annotation". Cela est faux. La preuve est claire que M. Markarian a toujours signé pour protester et demander que l'erreur soit corrigée. Il s'est fié sur Migirdic pour qu'il soit donné suite à ses demandes.

 421      CIBC fait valoir qu'une signature sous le paragraphe qui terminait la lettre ne pouvait signifier qu'une confirmation de la garantie. Ce n'est pas exact. D'une part, le texte "nous garantissons paiement contre livraison ou livraison contre paiement" est tout sauf lumineux. M. Markarian a de fait témoigné qu'il ne comprenait pas le texte de la lettre de confirmation. D'autre part, la lettre dit qu'il faut signer si l'on est d'accord mais qu'il faut aussi écrire (au bas ou au verso) si l'on n'est pas d'accord.

 422      CIBC s'étonne que M. Markarian ait signé autant de lettres pendant autant d'années sans finir par réagir d'une autre manière. Mais les explications données par Migirdic étaient crédibles. M. Markarian a pensé au début que celui-ci s'était montré négligent et il s'en est plaint. Puis il a constaté qu'il semblait bien difficile de faire rectifier les erreurs chez CIBC. Il est vrai qu'il est parfois difficile de faire corriger les erreurs d'ordinateurs ou administratives dans une "grosse boîte". Les démarches pour ce faire semblent parfois kafkaïennes. Les réactions de M. Markarian ont par ailleurs été graduées et ont évolué. Elles sont allées de la simple interrogation initiale à la colère puis au découragement. Migirdic admet qu'à partir de la troisième ou quatrième année, M. Markarian revenait systématiquement sur le sujet lors de ses contacts avec lui. Il faut par ailleurs comprendre que M. Markarian ignorait la gravité de l'"erreur" et ses conséquences, ce qui ne l'incitait pas à agir plus vigoureusement ou en allant chez son avocat! D'autant que Migirdic minimisait lui-même les conséquences de la situation.

 423      CIBC se plaint que les lettres de vérification n'ont pas été retournées aux vérificateurs mais ont été remises à Migirdic. Qu'il suffise de dire à cet égard que rien dans les lettres n'interdisait qu'elles soient remises au représentant, même s'il est demandé de les retourner aux vérificateurs. Nous savons que l'un des buts des lettres était d'obtenir une confirmation du client, plutôt que de se fier au représentant ou à la Banque. Ce n'est toutefois pas écrit. Rien dans la lettre ne dit clairement : "Vous ne devez pas retourner cette lettre à votre représentant ou au bureau local; vous ne devez pas non plus vous plaindre auprès d'eux mais auprès de nous; il est interdit de poster cette lettre à quelqu'un d'autre que nous". Ce que M. Markarian savait, c'est qu'en se plaignant à Migirdic, il se plaignait à un employé de CIBC afin que son message soit acheminé à CIBC. La lettre, qui porte clairement l'entête de CIBC Wood Gundy, ne fait certainement pas ressortir que les vérificateurs agissent indépendamment de CIBC Wood Gundy et qu'il n'y a pas lieu d'impliquer la firme ou ses représentants dans la démarche entreprise. Par ailleurs, M. Markarian a remis les lettres à Migirdic précisément pour qu'il fasse procéder aux corrections requises. Il a fait au fond comme Noonan qui s'en remettait à Migirdic pour faire signer aux Markarian les documents pertinents. Mais ceux-ci n'avaient pas les obligations de Noonan à l'égard des lettres de vérification.

 424      CIBC se plaint que M. Markarian n'a pas communiqué directement avec le gérant de la succursale ou une autre autorité chez elle. À l'inverse, personne d'autre que Migirdic chez CIBC n'a jamais communiqué avec les Markarian. En s'adressant à Migirdic, ceux-ci ont toujours été bien fondés de considérer qu'ils s'adressaient à CIBC. De la même façon, CIBC ne peut certainement pas se plaindre que M. Markarian n'ait pas communiqué oralement avec une autorité de CIBC plutôt que par écrit, alors que jamais personne chez elle ne l'a jamais fait (sauf Migirdic). Par ailleurs tous ne savent pas qu'il existe différents niveaux auxquels le client peut facilement avoir accès en cas de problème. En fait, Noonan lui-même est toujours passé par Migirdic pour communiquer avec les Markarian. Ceux-ci ont fait de même pour communiquer avec CIBC.

 425      CIBC est de mauvaise foi lorsqu'elle reproche à M. Markarian d'avoir signé chacune des lettres de vérification en sachant que leur contenu était faux et en sachant que ces lettres l'induiraient en erreur. D'une part, ce n'est jamais M. Markarian qui a envoyé l'une ou l'autre lettre de vérification à CIBC, mais bien Migirdic, dans l'exécution de ses manoeuvres frauduleuses. M. Markarian n'a jamais retourné lui-même l'une ou l'autre lettre aux vérificateurs et n'a pas davantage remis l'une de celles-ci à Migirdic pour que celui-ci l'envoie aux vérificateurs. Chaque lettre qui a été remise à Migirdic l'a été dans le but qu'elle soit utilisée pour faire corriger la situation. D'autre part, M. Markarian ignorait les manoeuvres frauduleuses de Migirdic et même l'existence d'une garantie en faveur de Gazarosyan. Il ignorait à plus forte raison que la Banque était induite en erreur. D'ailleurs ce n'est pas la Banque qui était induite en erreur mais les vérificateurs puisque c'est à eux que la lettre était expédiée par Migirdic.

 426      CIBC reproche enfin à M. Markarian de ne pas avoir lu en totalité chacune des lettres de vérification. On doit d'abord noter que même si une lecture complète avait été faite, il n'est pas établi que M. Markarian aurait davantage compris et que cela aurait modifié la situation. La preuve démontre le contraire. Il y a plus. De l'avis de la Cour, à partir du moment où le représentant de CIBC disait à M. Markarian "voici ce que dit cette lettre", M. Markarian, comme client, pouvait se fier à cela et il n'était pas tenu de mettre en doute ce qui lui était dit. Bien des personnes âgées - et d'autres - font précisément affaire avec une institution prestigieuse et fiable comme une banque pour éviter de se faire avoir et parce qu'elles savent qu'elles ne sont pas toujours en mesure de comprendre tous les documents qui doivent être complétés. Il est légitime pour elles de vouloir faire affaire avec une institution où elles seront en droit de pouvoir se fier au personnel.

 427      En l'espèce, la lecture n'aurait rien changé.

 428      Les lettres de vérification ne constituent pas et n'ont jamais constitué dans le présent cas une ratification de la "garantie" P-7 "donnée" en faveur de Sebuh Gazarosyan. Ce sont des documents obtenus par faux prétexte et manoeuvres dolosives. Elles sont entachées de nullité causée par l'erreur de leur signataire, laquelle a été provoquée par le dol du représentant de la défenderesse. Par ces lettres, les demandeurs n'ont jamais ratifié P-7 d'aucune façon.

B) LA LETTRE DE CONFIRMATION

 429      Migirdic a fait signer aux Markarian en avril 2000 une lettre "confirmant" leur garantie à l'égard du compte de Rita Luthi. C'était moins d'un an avant que les manoeuvres frauduleuses de Migirdic ne soient découvertes, soit alors que les pertes dans le compte Luthi étaient déjà créées. Nous en avons fait état ci-dessus aux paragraphes 75 à 89.

 430      Cette lettre a été apportée aux Markarian par Migirdic, n'a pas été lue par les Markarian et a été "expliquée" par Migirdic, à sa façon. Celui-ci aurait dit aux Markarian qu'il avait besoin de leur signature pour qu'une erreur de "garantie" dans leur dossier soit corrigée, si l'on en croit ce que déclare Migirdic. Les Markarian n'ont pour leur part aucun souvenir du document.

 431      CIBC plaide que la lettre est claire et qu'il s'agit d'une ratification par les Markarian de leur "garantie".

 432      Elle est peut-être claire, mais elle n'a pas été lue et les Markarian n'ont jamais été informés de son véritable contenu. La signature a été obtenue par faux semblant et fausses représentations et a été le fruit d'un dol pur et simple. Elle est entachée de nullité causée par l'erreur de leurs signataires, laquelle a été provoquée par le dol du représentant de la défenderesse. Elle ne vaut rien.

 433      Par ailleurs les représentations que Migirdic a faites aux Markarian étaient crédibles et sensées et on ne peut certainement pas reprocher aux Markarian de les avoir crues. Ils s'en sont avec raison remis à leur représentant, ce qui était loin d'être une mauvaise idée quand on considère que le patron même de Migirdic était d'avis que c'était une façon correcte de faire. Noonan indique lui-même dans sa lettre d'avril 2000 que les Markarian peuvent s'en remettre à Migirdic s'ils ont n'importe quelle question (par. 77 ci-dessus). Il s'en est par ailleurs lui-même remis à Migirdic pour obtenir la confirmation des Markarian.

 434      On ne peut non plus reprocher aux Markarian de ne pas avoir lu le document qu'ils ont signé puisque c'est à la demande même du représentant de CIBC, Migirdic, qu'il en a été ainsi.

 435      Comme pour tous les autres documents, la signature des Markarian sur la lettre de confirmation d'avril 2000 a été obtenue par faux semblant et fausses représentations et est entachée d'un vice fatal. Elle ne constitue pas et n'a jamais constitué une ratification de la "garantie" P-6 "donnée" en faveur de Rita Luthi. Par cette lettre, les Markarian n'ont jamais ratifié P-6 d'aucune façon.

C) LES RELEVÉS MENSUELS

 436      CIBC plaide que de juillet 1994 à février 2004, elle a fait parvenir aux Markarian 80 relevés mensuels sur lesquels elle leur rappelait que leur compte conjoint "garantissait" le compte de Rita Luthi (voir ci-dessus par. 30). Ils étaient donc informés de la "garantie". CIBC rappelle par ailleurs qu'aux termes du contrat qui les lie à elle, les clients doivent vérifier chaque mois les transactions qui apparaissent sur leurs relevés mensuels et l'aviser promptement en cas d'erreur ou d'omission, à défaut de quoi ils sont réputés avoir accepté son contenu.

 437      Soulignons que les mentions alléguées ne concernent d'aucune façon la "garantie" du compte de Gazarosyan, la plus importante source des pertes des Markarian. Aucune indication n'est jamais apparue sur aucun relevé pour celle-ci. Seule est concernée la "garantie" en faveur de Rita Luthi. Par ailleurs les Markarian recevaient quatre ou cinq relevés par mois, soit un pour chacun de leurs comptes. Ce n'est que sur le relevé relatif au compte conjoint qu'une mention apparaissait.

 438      Bien que la "garantie" en faveur de Rita Luthi ait été signée en février 1993, ce n'est qu'à compter de juillet 1994 qu'une courte et laconique indication en faisant état est apparue pour la première fois sur un relevé mensuel. C'est une première difficulté pour qui veut suivre ses affaires de près, comme l'y invite la Banque. Pire, c'était après la signature d'une autre garantie, celle-ci valide, donnée par le compte conjoint des Markarian (celui qui est en cause ici) en faveur du compte de leur compagnie.

 439      L'indication apparaissant sur les relevés était la suivante : "Items for Your Attention - Your Account Guarantees Account 500-01193". Le même rappel apparaîtra en début du relevé, chaque mois, jusqu'à février 1999. Il sera ensuite remplacé par la mention "Messages - Reminders - Your Account Guarantees Account 500-01193", cette fois à la toute fin de relevé, de mars 1999 à mars 2001.

 440      M. Markarian témoigne que ces mentions n'ont jamais attiré son attention. Elles sont de fait pour le moins laconiques et très peu explicites. Elles ne comportent rien qui attire particulièrement l'attention. En réalité, elles se fondent parmi bien d'autres choses. Rappelons que les Markarian recevaient quatre ou cinq relevés de compte par mois.

 441      M. Markarian a par ailleurs raison de souligner que les rappels mensuels de la garantie font état uniquement d'un numéro de compte et ne comporte aucun nom. La mention pouvait donc tout aussi bien référer au numéro de compte de sa compagnie pour laquelle le compte conjoint avait de fait consenti une garantie valide en septembre 1993, soit plus récemment que la "garantie" Luthi. D'autant que la garantie pourtant validement consentie en faveur du compte de la compagnie... n'apparaissait pas pour sa part sur le relevé mensuel relatif au compte conjoint ! D'ailleurs, la mention d'une garantie sur les relevés mensuels du compte conjoint n'a commencé à apparaître qu'après la signature de la garantie donnée en faveur du compte de la compagnie, et non après la signature de la "garantie" donnée en faveur du compte de Rita Luthi en février 1993. M. Markarian témoigne qu'il n'a jamais vérifié si les numéros de compte qui apparaissaient sur son relevé étaient les bons numéros.

 442      Il est certain que le client qui ne se doute pas qu'il a garanti un étranger et qui croit que la seule garantie qu'il ait jamais consentie est en faveur d'un autre de ses comptes ne regarde pas de la même façon ses états de compte mensuels et les mentions qui peuvent y apparaître. Surtout si une seule garantie y apparaît plutôt que plusieurs.

 443      Dans les circonstances, on ne peut certainement pas conclure du fait qu'ils ne se soient pas plaints après la réception de leurs relevés mensuels indiquant l'existence d'une garantie à l'encontre du compte conjoint que les Markarian ont ainsi "ratifié" ou "confirmé" la validité de cette garantie.

 444      Pour ce qui est de l'argument de CIBC que celui qui ne lit pas attentivement ses relevés mensuels, qui n'y décèle pas toutes les erreurs et qui ne les dénonce pas est réputé accepter ce qui y apparaît, une fois les délais écoulés pour se plaindre, il ne vaut pas en l'espèce. D'abord, parce que cette règle ne vaut pas à l'égard de tout ce qui est mentionné dans le relevé mensuel mais uniquement à l'égard des "transactions", soit l'achat et la vente de titres. Mais surtout, parce qu'elle ne vaut que si des erreurs de bonne foi sont commises dans le compte. Ce n'est pas une défense à l'encontre de la fraude et des gestes posés de mauvaise foi.

 445      Les institutions financières ne peuvent, par contrat d'adhésion, décider que les relevés mensuels les mettront à l'abri de tout. Malgré ces relevés, elles ne sont pas dispensées d'honorer leurs obligations. Dans "relevés mensuels", le premier mot ne signifie pas que dès leur envoi l'institution financière est "relevée" de toutes ses obligations envers ses clients.

 446      En réalité, CIBC elle-même jugeait les seules mentions aux relevés insuffisantes pour informer les Markarian, ainsi qu'on le voit des nombreux courriels en ce sens envoyés par la Conformité à Noonan et Migirdic au cours des ans. C'est la raison pour laquelle la Conformité est revenue plusieurs fois à la charge pour demander que les relevés de compte de Rita Luthi soient envoyés aux Markarian, plutôt que de se contenter d'une simple mention sur les relevés mensuels de ces derniers.

 447      Ajoutons que si les Markarian avaient noté la mention erronée qui apparaissait à leurs relevés en regard de la "garantie" consentie en faveur de Rita Luthi et en avaient parlé à Migirdic, il n'est pas sûr que celui-ci n'aurait pas inventer quelque chose pour tout "expliquer". Mais c'est là une autre affaire.

 448      En l'espèce, l'absence de protêt à l'encontre des relevés mensuels relatifs au compte conjoint des Markarian ne constitue pas et n'a jamais constitué une ratification de la "garantie" P-6 "donnée" en faveur du compte de Rita Luthi.

D) LES RÈGLES DE DROIT APPLICABLES

 449      L'argument de la ratification soulevé en l'espèce par CIBC ne respecte en réalité aucune des règles de droit applicables.

 450      Rappelons d'abord que le Tribunal a conclu à la nullité absolue des documents P-6 et P-7. Le document frappé d'une pareille nullité n'est pas susceptible de ratification ou confirmation (art. 1420 C.c.Q.). Cela est suffisant pour disposer de la question.

 451      Mais même s'il s'était agi d'un cas de nullité relative, le résultat n'aurait pas été différent.

 452      Rappelons d'abord que même si la confirmation peut être expresse ou tacite, dans les deux cas elle doit être claire. Dans les deux cas, l'intention de la partie qui aurait pu se plaindre doit être "certaine et évidente de renoncer à la demande en nullité en couvrant le défaut" [Voir Note 30 ci-dessous]. Ce n'est certainement pas ce que l'on retrouve ici.


   Note 30 : J.-L. BAUDOUIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, pp. 330-331, par. 400.


 453      Par ailleurs, "dans les deux cas, la confirmation requiert la connaissance acquise par la partie de l'existence de la cause de nullité" [Voir Note 31 ci-dessous]. Pour ratifier, la "victime" doit connaître toutes les circonstances. Ça n'a jamais non plus été le cas ici.


   Note 31 : Ibid.


 454      En l'espèce, les Markarian n'ont jamais eu connaissance de P-6 et P-7 avant que ceux-ci leur soient révélés en mars 2001. Ils ne pouvaient donc avoir aucune connaissance de la cause de nullité affectant ces documents et ne pouvaient formuler d'aucune façon une intention de "couvrir" le défaut. La connaissance est l'élément essentiel sur laquelle doit être basée la confirmation et elle était totalement absente ici.

 455      Par ailleurs loin de vouloir confirmer quoi que ce soit, les Markarian ont toujours, chaque fois qu'ils ont pu le faire, exprimé de façon claire leur opposition aux lettres de vérification leur ont été soumises pour signature de même que leur volonté que les erreurs soient corrigées. Il en a été de même lorsque la lettre de confirmation a été signée à l'égard du compte Luthi.

 456      Il n'y a jamais eu l'ombre du début d'un élément de preuve pouvant permettre de conclure à confirmation ou ratification en l'espèce. On s'étonne, dans les circonstances, que CIBC ait écrit dans ses procédures :

"125134 Canada connaissait la cause potentielle de nullité et elle a manifesté une intention claire et évidente de renoncer à la demande de nullité [...]."

6. L'ERREUR INEXCUSABLE ET LES FAUTES ALLÉGUÉES DES DEMANDEURS

 457      CIBC plaide en défense que les demandeurs, par leurs agissements, ont interrompu le lien de causalité entre ce que son employé a fait et la situation dans laquelle les demandeurs se sont retrouvés. Elle plaide l'interruption du lien causal entre la faute de Migirdic et le dommage final. CIBC écrit :

"La faute et le dommage ne sont pas suffisants pour conclure à la responsabilité civile de l'auteur de la faute. Le lien entre la faute et le dommage doit exister et être ininterrompu. Autrement dit, la faute doit véritablement avoir été la source du dommage."

 458      CIBC rappelle qu'un événement nouveau, un novus actus interveniens peut être à l'origine du dommage ultime. En ce cas, le fait nouveau "gomme" les conséquences de la première faute et rompt le lien de causalité entre celle-ci et le dommage subi. Elle indique que "le fardeau de faire la preuve de l'existence du lien de causalité et de son caractère ininterrompu repose sur les épaules du demandeur". CIBC fait valoir qu'en l'espèce :

"Les faits et gestes subséquents des demandeurs constituent autant de fautes et d'omissions constituant un événement nouveau, un novus actus interveniens. Ce sont ces faits et gestes négligents qui constituent la causa causans des dommages subis, les garanties n'en étant que l'occasion. Sans notamment les lettres de confirmation des garanties P-6 et P-7 dûment signées par les demandeurs, ces derniers n'auraient pas subi les dommages qu'ils réclament."

 459      Subsidiairement, CIBC plaide la faute contributive des demandeurs et leur défaut de minimiser leurs dommages. Ainsi, la responsabilité de la Banque devrait être partagée avec les demandeurs. CIBC invoque à cet égard les articles 1478 et 1479 C.c.Q. Elle cite les écrits de Jean-Louis Baudoin et Patrice Deslauriers en matière de responsabilité extra-contractuelle. CIBC invoque particulièrement les lettres de vérification et de confirmation signées par les demandeurs ainsi que les circonstances dans lesquelles elles l'ont été, leur négligence à cet égard et leur défaut de lire les documents qui leur ont été envoyés.

 460      CIBC fait également valoir toute une série de fautes et de reproches à l'égard des Markarian.

 461      Le Tribunal rappelle d'abord une idée fondamentale qui ne doit pas être perdue de vue : nous sommes ici en matière contractuelle. Quand CIBC invoque les articles 1478 et 1479 C.c.Q., elle bascule vers la responsabilité extra-contractuelle, ce qui n'est pas le même domaine. Le Tribunal rappelle par ailleurs qu'il n'est pas saisi d'une action en dommages intentée par CIBC contre les Markarian! Une telle action n'existe pas, pas plus qu'une demande reconventionnelle en ce sens.

 462      La défenderesse est en terrain plus sûr lorsqu'elle invoque la négligence des Markarian et leur erreur inexcusable. Ils aurait été en définitive les artisans de leur propre malheur.

 463      De fait, le deuxième alinéa de l'article 1400 du Code civil du Québec énonce :

L'erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement.

 464      Cela vaut-il lorsqu'il y a dol?

 465      Pour l'auteur Jacques Ghestin, "l'erreur est toujours excusable lorsqu'elle a été provoquée par un dol de l'autre partie" [Voir Note 32 ci-dessous]. En somme, la mauvaise foi a pour effet de rendre l'erreur de l'autre partie excusable même si elle aurait pu autrement ne pas l'être. Référant plus particulièrement à l'obligation de renseignement précontractuelle, Ghestin se dit d'avis que "la confiance légitime fondée sur les informations fournies par l'autre partie, dès l'instant que celles-ci se suffisent à elles-mêmes, font disparaître dans l'esprit de l'autre partie la nécessité de rechercher d'autres renseignements" [Voir Note 33 ci-dessous] :


   Note 32 : Jacques GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat, Paris, L.G.D.J., 1980, p. 341, no 429.

   Note 33 : Ibid, p. 412, no 506.


"D'une façon générale la mauvaise foi de l'autre partie ne lui permet pas de reprocher à sa victime de ne pas s'être suffisamment informée... Celle des parties qui connaissait, ou qui devait connaître en raison spécialement de sa qualification professionnelle, un fait dont elle savait l'importance déterminante pour l'autre contractant, est tenue d'en informer celui-ci, dès l'instant qu'il était dans l'impossibilité de se renseigner lui-même, ou qu'il pouvait légitimement faire confiance à son cocontractant, en raison de la nature du contrat, de la qualité des parties, ou des informations inexactes que ce dernier lui avait fournies." [Voir Note 34 ci-dessous] [gras ajouté]


   Note 34 : Ibid, p. 412, nos 507 et 508.


 466      Le Tribunal partage cette façon de voir qui a aussi été retenue par Mme la juge Thérèse Rousseau-Houle dans Les Placements Jean-Claude Gagnon inc. c. Claude Bégin [Voir Note 35 ci-dessous] de même que par M. le juge Pierre Journet dans l'affaire Bardier c. Gestion Hervieux-Seddiki Cie [Voir Note 36 ci-dessous].


   Note 35 : [1990] R.J.Q. 484 (C.S.), appels principal et incident rejetés.

   Note 36 : C.S. Terrebonne, 700-05-003159-963, 16 décembre 1997, p. 12.


 467      Cela est conforme aux exigences de la bonne foi qui sont maintenant la règle en matière contractuelle (art. 6 C.c.Q.). Comme la bonne foi se présume, celui qui contracte a raison de tenir pour vrai ce que le cocontractant lui dit.

 468      La Cour suprême indique dans Banque Nationale du Canada c. Saucisse [Voir Note 37 ci-dessous] que lorsque le créancier prend l'initiative de renseigner la caution, on ne peut reprocher à celle-ci de ne pas s'être informée elle-même. Le créancier qui donne de l'information doit donner une information complète, les informations partielles étant trompeuses, comme le rappelle Mme la juge Danièle Richer dans Tremblay c. Deault [Voir Note 38 ci-dessous].


   Note 37 : [1981] 2 R.C.S. 339.

   Note 38 : B.E. 99BE-147 (C.S.).


 469      Le ministre de la Justice lui-même indique dans ses Commentaires sur le Code civil du Québec de 1994, que le but du deuxième alinéa de l'article 1400 C.c.Q. est d'éviter des situations d'injustice "pouvant autrement être subies par le contractant de bonne foi" [Voir Note 39 ci-dessous]. Cela indique clairement que la disposition ne devrait pas s'appliquer en cas de dol. Le ministre rappelle par ailleurs dans ses Commentaires que l'ensemble de l'article 1400 "traite de l'erreur simple comme vice de consentement" [Voir Note 40 ci-dessous]. Pour sa part l'article 1401, qui traite du dol, ne distingue pas selon le caractère excusable ou inexcusable de l'erreur qui en résulte mais fait du caractère déterminant des manoeuvres frauduleuses l'élément clé.


   Note 39 : Commentaires du ministre de la Justice - Code civil du Québec, Tome 1, Québec, Publications du Québec, 1993, art. 1400, p. 849 et 850 (gras ajouté).

   Note 40 : Ibid.


 470      Cela dit, la jurisprudence dans son ensemble n'a pas automatiquement exclu l'application du deuxième alinéa de l'article 1400 C.c.Q. dans les cas de dol. Ainsi que le constate M. le juge Jean Bouchard dans Services Télévision Arvida inc. c. Allaire [Voir Note 41 ci-dessous], "la jurisprudence dans son ensemble semble avoir adopté une approche empirique. Ceci signifie que le caractère déterminant du dol doit être apprécié in concreto". Il en est de même du caractère excusable ou non de l'erreur.


   Note 41 : J.E. 2002-394 (C.S.), REJB 2002-29755 (C.S.), par. 73.


 471      Ce faisant, la jurisprudence a toutefois énoncé que l'erreur inexcusable peut beaucoup plus difficilement être plaidée lorsqu'il y a eu dol. La doctrine et la jurisprudence ont en effet accepté qu'il soit tenu compte du comportement du cocontractant pour juger du caractère inexcusable ou non de l'erreur. Voici ce qu'écrivent à cet égard Jean-Louis Baudoin et Pierre-Gabriel Jobin dans leur Traité :

"Le comportement du cocontractant peut avoir des répercussions sur le caractère inexcusable de l'erreur. Quand le cocontractant manque à son obligation d'agir de bonne foi dans la formation du contrat (par exemple, par des manoeuvres de nature à surprendre la partie qui invoque l'erreur, ou en omettant de la renseigner comme il devait le faire), l'erreur qui autrement serait inexcusable (par exemple, ne pas lire la convention que l'on signe) deviendra très souvent excusable. Ainsi, le principe de la bonne foi a une incidence directe sur la règle particulière de l'erreur inexcusable." [Voir Note 42 ci-dessous] [gras ajouté]


   Note 42 : J.-L. BAUDOIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, p. 206, no 210.


 472      Vincent Karim écrit dans le même sens :

"[I]l est possible de sanctionner l'absence de bonne foi en se référant au concept du vice de consentement fondé sur l'erreur de l'article 1400 C.c.Q. Le manquement à l'obligation de bonne foi peut faciliter la preuve de l'erreur et de son caractère déterminant. De plus, l'exécution même partielle de l'obligation de renseignement peut néanmoins, en raison de l'insuffisance de l'information fournie, justifier l'erreur inexcusable du créancier de cette obligation qui sera alors en droit de demander l'annulation du contrat. En d'autres termes, le défaut du contractant de s'acquitter de son obligation de bonne foi peut amener le juge à qualifier d'erreur excusable une erreur commise par le créancier de cette obligation qui, sans ce défaut, serait probablement inexcusable. Ce manquement à l'obligation de bonne foi constitue une fin de non-recevoir à une défense d'erreur inexcusable." [Voir Note 43 ci-dessous] [gras ajouté]


   Note 43 : Vincent KARIM, "La règle de la bonne foi prévue dans l'article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les sanctions qui en découlent", [2000] 41 Les Cahiers de Droit 435, 454 et 455.


 473      La Cour d'appel reconnaît dans Lépine c. Khalid [Voir Note 44 ci-dessous] qu'il en est ainsi. Elle cite avec approbation les professeurs Luelles et Moore :


   Note 44 : Précité note 13, par. 48.


       "[48] En principe, lorsque l'on parle de dol, la loi est moins exigeante envers la partie qui se dit victime d'une erreur qu'elle ne le sera envers celui qui invoque une erreur-vice de consentement. Les professeurs Luelles et Moore écrivent à ce sujet :


"Plus fondamentalement - et à cause vraisemblablement de son aspect délictueux et moralement répréhensible -, le dol a un champ d'application plus étendu que celui de l'erreur ordinaire; le droit fait preuve de moins de sévérité à l'endroit du contractant qui a été délibérément trompé. L'erreur, qui sur le terrain de l'article 1400 serait inefficace, va pouvoir, si elle résulte d'un dol, être malgré tout prise en considération. En effet, au contraire de l'article 1400, le texte même de l'article 1401 ne prévoit pas de créneaux spécifiques à l'intérieur desquels l'erreur causée par le dol devrait se loger: il n'exige, comme condition, que le caractère déterminant de cette dernière." [Didier LUELLES (avec la collaboration de Benoît MOORE), Droit québécois des obligations, vol. 1, Montréal, Éditions Thémis, no 608, p. 323-4


       En somme, s'il y a eu dol en l'occurrence, l'annulation de la vente, une fois demandée, est régie par l'article 1401 C.c.Q., et elle peut être prononcée même en l'absence d'une erreur-vice de consentement." [gras ajouté]

 474      En définitive, tout ce qui importe est le caractère déterminant de l'erreur de celui qui a été victime de dol. Pour en juger, "la fraude qui résulte de fausses représentations doit être appréciée non seulement d'une manière objective, mais également en tenant compte subjectivement du contexte particulier dans lequel ces affirmations mensongères sont présentées" [Voir Note 45 ci-dessous].


   Note 45 : Précité note 41, par. 73, citant Bissonnette c. Banque Nationale du Canada, [1993] R.L. 234 (C.A.).


 475      Baudoin et Jobin écrivent :

"[P]our priver la victime d'une erreur de son droit de demander la nullité du contrat, il faut à tout le moins [...] que l'on tienne compte de facteurs tels que son inexpérience dans le domaine. Pour évaluer le caractère inexcusable de l'erreur, la jurisprudence devrait tenir compte des circonstances particulières de chaque espèce et adopter une appréciation in concreto de l'erreur. Elle fera peser dans la balance notamment (comme pour la crainte d'ailleurs) l'âge, l'état mental, l'intelligence et la position professionnelle ou économique des parties." [Voir Note 46 ci-dessous]


   Note 46 : J.-L. BAUDOIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, par. 210.


 476      M. le juge Jean Bouchard écrit pour sa part :

"[L]es tribunaux tiennent souvent compte de la qualité des parties pour déterminer s'il est possible ou non pour la victime du dol de découvrir celui-ci. L'inexpérience d'un acheteur peut rendre son erreur excusable." [Voir Note 47 ci-dessous]


   Note 47 : Précité note 41, par. 74.


 477      Parmi les éléments très importants à considérer, il y a le climat de confiance qui existe entre les parties. Le Tribunal souscrit à cet égard entièrement aux propos de M. le juge Bouchard dans Services Télévision Arvida inc. c. Allaire :

"[75] Le climat de confiance qui s'installe entre les parties est un autre facteur que les tribunaux considère et qui, suivant les circonstances, peut amener une partie à partir d'un certain moment, à se fier entièrement à son cocontractant et la dispenser de poursuivre sa recherche de renseignements relativement à l'entreprise qu'elle est en voie d'acquérir (Les Placements Jean-Claude Gagnon c. Bégin, p. 93; Remax Lac St-Jean inc. c. Côté, p. 2018; Bardier c. Gestion Hervieux-Seddiki Cie, p. 12 et 13).

[76] En d'autres termes, ce critère de la confiance qui s'établit entre deux partenaires a pour effet de faire naître à la charge de l'un l'obligation de renseigner l'autre et anéantit le devoir de ce dernier de pousser plus loin son investigation (Brigitte LEFÈVRE, La bonne foi dans la formation des contrats, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998, 172)." [Voir Note 48 ci-dessous]


   Note 48 : Ibid., par. 75 et 76.


 478      La défenderesse a cité trois décisions où l'erreur a été jugée inexcusable malgré les fausses représentations prouvées : El Khoury c. Maltezos [Voir Note 49 ci-dessous], Lafrance c. Robert [Voir Note 50 ci-dessous] et Airvap (1983) inc. c. 9019-4142 Québec inc. [Voir Note 51 ci-dessous]. Il est remarquable que dans ces trois affaires, il s'agissait d'acheteurs "avertis" ou "expérimentés" qui étaient impliqués dans une relation purement commerciale plutôt que "professionnelle". Il ne s'agissait pas non plus de cas impliquant une relation entre mandant et mandataire.


   Note 49 : C.S. Montréal, 500-05-044065-983, 1er février 2001, j. Yves Tardif.

   Note 50 : J.E. 2001-2022 (C.S.).

   Note 51 : [2000] R.L. 122 (C.S.).


 479      La relation entre un courtier et son client est une relation professionnelle. Le courtier agit comme conseiller et comme professionnel envers son client. Il n'est pas dans une simple relation commerciale ou dans une relation d'acheteur et de vendeur. La relation en est par ailleurs une entre mandant et mandataire.

 480      Rappelons que M. Markarian avait la plus grande confiance en la défenderesse, une des grandes banques du Canada, et en ses employés. Il ne faisait pas affaire avec elle sur le mode de la méfiance. Il avait par ailleurs la plus grande confiance en Migirdic qu'on lui avait présenté comme un homme honnête et "connaissant", qui plus est un vice-président de CIBC Wood Gundy.

 481      Les Markarian avaient le droit d'être en confiance avec Migirdic et avec CIBC en raison même du contexte de confiance qui prévaut et doit prévaloir dans les relations d'un investisseur avec son courtier et en raison des obligations du courtier envers le client. Les Markarian étaient justifiés d'assumer que le firme de courtage avec laquelle ils faisaient affaire et qui est l'une des plus importantes au Canada, de même que son représentant, agiraient avec honnêteté et loyauté envers eux.

 482      Les devoirs et obligations de la firme de courtage et de son représentant sont ceux du mandataire et du conseiller. "Le courtier en valeurs mobilières est le mandataire de son client" [Voir Note 52 ci-dessous].


   Note 52 : Kelly-Masson c. Merrill Lynch Canada inc., J.E. 96-1240 (C.S.); Poirier c. Tassé et Associés ltée, J.E. 2001-666 (C.S.).


 483      Aux termes de l'article 2138 du Code civil :

2138. Le mandataire est tenu d'accomplir le
mandat qu'il a accepté et il doit, dans l'exécution de
son mandat, agir avec prudence et
diligence.

Il doit également agir avec honnêteté et
loyauté dans le meilleur intérêt du mandant
et éviter de se placer dans une situation de conflit
entre son intérêt personnel et celui de son mandant.

 484      Au coeur de la relation avec le client se trouve donc les devoirs de loyauté, d'honnêteté et d'intégrité. La firme de courtage et son représentant ont une obligation générale de fidélité envers le client.

 485      Le mandataire doit servir l'intérêt exclusif du mandant et éviter les conflits entre ses propres intérêts et ceux du mandant. Le courtier doit ainsi subordonner ses propres intérêts à ceux de ses clients [Voir Note 53 ci-dessous].


   Note 53 : R.D. LEMOYNE et G.-R. THIBAUDEAU, "La responsabilité du courtier en valeurs mobilières au Québec", (1991) 51 R. du B. 503, 508.


 486      L'obligation de loyauté s'accompagne de l'obligation de bonne foi, qui est une obligation générale dans toutes les relations contractuelles, et d'une obligation de transparence. Le client peut par ailleurs s'attendre que le représentant "respect[e] les paramètres du mandat qui [lui] [a] été donné par le client" [Voir Note 54 ci-dessous].


   Note 54 : Financière McLario inc. c. Groupe Albatros International inc., J.E. 2001-478 (C.S.).


 487      L'obligation de conseiller va encore plus loin. Non seulement comporte-t-elle l'obligation de renseigner mais elle oblige en outre "à une présentation objective de l'ensemble des renseignements obtenus, à l'évaluation des différentes décisions que le cocontractant peut prendre, et même éventuellement à l'émission d'une opinion sur l'opportunité pour lui de conclure l'engagement" [Voir Note 55 ci-dessous].


   Note 55 : J.-L. BAUDOIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, par. 307.


 488      Baudoin et Jobin rappellent [Voir Note 56 ci-dessous] que la Cour suprême a déterminé les conditions dans lesquelles cette obligation générale trouve à s'appliquer concrètement. L'information doit être nécessaire et déterminante, ce qui est le cas ici. L'information doit être connue ou présumée connue de celui qui doit la donner, par exemple parce qu'il est un expert en la matière. C'est aussi le cas ici. Enfin celui qui a droit aux conseils ne doit pas posséder l'information ni être capable de se la procurer, ou encore il doit, dans les circonstances, entretenir un lien de confiance à l'égard du débiteur de l'obligation tel qu'il puisse raisonnablement s'attendre à ce que ce dernier lui fournisse une information de cette importance. Les deux éléments de cette condition, qui est néanmoins alternative, se retrouvent ici. Il n'y a aucun doute que les Markarian ne connaissaient que très peu de choses aux affaires boursières et aux investissements boursiers, et qu'ils s'attendaient à ce que la firme de courtage et son représentant les guident à cet égard. C'est donc en toute légitimité qu'ils se sont reposés sur eux.


   Note 56 : Ibid, p. 270, par. 314.


 489      La Cour suprême s'est prononcée dans Hodgkinson c. Simms [Voir Note 57 ci-dessous] sur la dynamique sous-jacente aux liens qui existent entre une professionnel et son client et la vulnérabilité qui en découle. Ce qui y est décrit s'applique à la relation qui existait entre les demandeurs d'une part et la défenderesse et son représentant Migirdic d'autre part :


   Note 57 : [1994] 3 R.C.S. 377.


"En conséquence, lorsqu'on ne se trouve pas en présence des catégories établies, il faut faire la preuve que les parties ont mutuellement convenu que l'une d'elles renoncerait à agir dans son propre intérêt et accepterait d'agir seulement pour le compte de l'autre. Cette idée a été bien formulée dans l'arrêt américain Dolton c. Capitol Federal Sav. & Loan Ass'n, 642 P.2d 21 (Colo. App. 1982), aux pp. 23 et 24, dans le contexte d'une relation entre un banquier et son client; il s'agit d'une situation


[TRADUCTION] ... qui force ou incite une partie "à relâcher la diligence et la vigilance dont elle ferait habituellement preuve dans ses rapports avec un étranger." [...] [et] [...] qui existe dans le cas où le client accorde sa confiance et qu'un établissement de crédit accepte qu'il lui fasse confiance ou l'invite à le faire." [pp. 409 et 410] [gras ajouté]


"Tout à fait à l'opposé des relations commerciales sans lien de dépendance, caractérisées par l'intérêt personnel, les rapports consultatifs professionnels reposent essentiellement sur la confiance et l'indépendance." [p.415]

"[...] Lorsqu'il cherche à obtenir la confiance du client ou qu'il accepte qu'il lui fasse confiance, et qu'il entreprend de le conseiller, le courtier doit agir en toute intégrité, en toute honnêteté et de bonne foi. [...] Le droit impose au courtier l'obligation d'honorer cette confiance et de se comporter en conséquence." [p.419] [gras ajouté]

"[...] L'intimé serait malvenu de soutenir que l'appelant n'était pas vulnérable à un manque de loyauté lorsqu'il a lui-même reconnu que cette loyauté était le pivot de la relation d'affaires entre les parties. En l'occurrence, bien entendu, l'intimé s'est servi de la position de force que lui avait conférée l'appelant pour se remplir les poches ainsi que celles de ses clients promoteurs." [p.429] [gras ajouté]

"[...] L'existence même de nombreuses relations consultatives professionnelles, particulièrement dans des domaines spécialisés comme le droit, la fiscalité et les placements, repose sur une divulgation complète par le client de renseignements personnels et financiers importants qui engendrent inévitablement une dynamique "de force et de dépendance"". [p.429] [gras ajouté]

"Dans le contexte d'une relation consultative, la capacité du conseiller de faire du tort et la possibilité pour le client de subir un tort découlent du fait simple mais incontestable qu'il y a peu de chances que les conseils donnés par un conseiller indépendant soulèvent des doutes; au contraire, il est probable qu'ils seront suivis. Shepherd fait observer que les transferts de pouvoir peuvent guider notre analyse de la dynamique sous-jacente de force et de dépendance. Voici comment il décrit, à la p. 100, la dynamique de force dans ces types de situations :


[TRADUCTION] Il n'y a pas de transfert officiel de pouvoirs. Il y a de nombreuses façons de transférer des pouvoirs consciemment mais officieusement, ou encore tout à fait inconsciemment. Lorsqu'une personne se fie à une autre comme, par exemple, un conseiller professionnel, il se produit un transfert de pouvoir tout à fait conscient; cependant, il existe rarement un document dans lequel le bénéficiaire écrit : "Je vous confère par les présentes le pouvoir d'influencer ma prise de décision".


Lorsqu'il est conjugué à la divulgation de renseignements confidentiels ou à une autorisation ou attribution d'un pouvoir discrétionnaire, un mandat de représentation est une preuve solide de l'existence d'une dynamique sous-jacente de force et de dépendance relativement à certaines obligations. Le témoignage de l'appelant confirme le transfert manifeste, voire explicite, de pouvoirs qui s'est effectivement produit. Il a dit : [TRADUCTION] "Je le payais pour qu'il me donne des conseils. Si je ne voulais pas les suivre, pourquoi l'aurais-je payé? Je n'ai jamais été en désaccord avec l'un ou l'autre de ses conseils." Cette remarque ne peut que frapper par son caractère intuitivement raisonnable, compte tenu notamment de l'inexpérience relative de l'appelant dans le domaine des placements dans des IRLM. Comme je l'ai déjà fait remarquer, c'est adopter une pauvre conception du droit en la matière que de refuser de préserver cette confiance pour le motif que l'appelant avait en quelque sorte les moyens de protéger ses intérêts." [p.431 ] [gras ajouté]

"[...] Il importe toutefois d'apporter une autre précision au sujet de la nature de la confiance, particulièrement dans le contexte d'une relation consultative. Dans ce contexte, la confiance ne requiert pas le transfert global du pouvoir décisionnel de l'investisseur au conseiller." [p. 432] [gras ajouté]

 490      Cet arrêt, qui traite d'une obligation fiduciaire en common law, n'est évidemment pas applicable comme source du droit en droit civil québécois. Les commentaires portant sur la relation de confiance et de dépendance qui existe dans la relation entre un courtier et son client sont toutefois tout à fait pertinents en eux-mêmes, en dehors de tout système de droit.

 491      La Cour suprême rappelle par ailleurs dans l'affaire Laflamme c. Prudential-Bache Commodities Canada Ltd. [Voir Note 58 ci-dessous] quel lien uni le gestionnaire à son client et l'importance que la confiance y joue :


   Note 58 : [2000] 1 R.C.S. 638.


"[28] Comme tout mandat, celui qui unit le gestionnaire à son client est infusé de la notion de confiance, le gestionnaire, mandataire, étant investi de la confiance de son client pour la gestion de ses affaires. [...]. Cet esprit de confiance se reflète dans l'intensité des obligations qui incombent au gestionnaire, laquelle est d'autant plus forte que le mandant est vulnérable, profane, dépendant du mandataire et que le mandat est important. Ainsi, les exigences de loyauté, fidélité et diligence du gestionnaire à l'égard de son client seront d'autant plus sévères." [gras ajouté]

 492      La Cour suprême ajoute dans le même arrêt que l'existence d'un tel lien de confiance n'est pas sans impliquer une diminution corrélative, protégée par le droit, de la vigilance qui est attendue du client :

"[54] J'ajouterais que le sentiment de confiance dont est empreint le contrat de mandat a aussi un effet appréciable sur l'état d'esprit du client, victime de la faute du gestionnaire. Cette confiance, en l'espèce, c'est la croyance acquise en la valeur professionnelle du gestionnaire qui fait que le client, surtout non averti, puisse être incapable ou du moins hésitant à croire à son incompétence. Tant la confiance que le désarroi suite à sa perte rendent alors d'autant plus difficile pour la victime la prise en main de la situation. L'éveil face à l'étendue du préjudice est plus lent. Il faut tenir compte de cette réalité, que le gestionnaire a lui-même créée en se présentant comme un professionnel digne de confiance, avant de reprocher à la victime un manque de diligence à minimiser les dommages, ceci d'autant plus que les mesures à prendre n'étaient pas évidentes et qu'il appartiendrait en premier lieu aux intimés à titre de courtiers et gestionnaires avertis de le faire ou les conseiller." [gras ajouté]

 493      En réalité, personne ne contestera que la confiance des investisseurs et du public en général dans les institutions financières, entre autres celles qui sollicitent et encouragent cette confiance, constitue une condition indispensable à la viabilité de notre système économique. La défenderesse a plaidé que la reconnaissance des documents signés et l'obligation pour les clients de vérifier la documentation qui leur est envoyée sont essentielles à "la sécurité des échanges commerciaux, la stabilité de notre système économique et la stabilité de notre système judiciaire; conclure autrement aurait des conséquences incalculables". Il en est encore davantage ainsi de la confiance et de l'honnêteté dont doivent faire preuve les courtiers et leurs représentants.

 494      L'industrie des valeurs mobilières est basée sur la relation de confiance entre le courtier et le client. Le Code de conduite des employés de la défenderesse le reconnaît d'ailleurs et tous les représentants de la défenderesse qui ont témoigné devant la Cour ont reconnu qu'il est légitime et normal pour un client d'avoir entière confiance en sa firme de courtage et ses employés.

 495      La défenderesse a elle-même reconnu l'étendue et l'importance de ses obligations et de celles de son représentant envers les clients. Elle a reconnu que les devoirs de loyauté, d'honnêteté et d'intégrité sont au coeur de la relation avec le client. On peut lire dans sa brochure publicitaire P-112 :

"We are proud to be part of an industry that makes protection of client's assets the highest priority".

 496      Toute la publicité de la défenderesse encourage ses clients à placer leur confiance en elle et en ses représentants : "réputation de chef de file et d'intégrité", "tradition d'excellence", "tranquillité d'esprit", "protection des clients", "protection des investisseurs", "intégrité", etc. Elle en fait même un argument de vente.

 497      Le président de CIBC Wood Gundy, Tom Monahan, a témoigné que sa firme "met les intérêts des clients au-dessus de son propre intérêt".

 498      Le Tribunal est d'avis que le contexte de confiance est encore plus grand face à une banque. CIBC n'est pas un deux de pique. C'est une institution financière sérieuse de grande réputation. C'est l'une des six grandes banques du Canada. La confiance qu'elle inspire est grande et va bien au-delà de celle qui est consentie à d'autres institutions financières. La défenderesse elle-même table là-dessus pour attirer les clients. Les attentes de ceux-ci sont en proportion. Cette confiance est même une source de clientèle pour la défenderesse. Elle en tire des profits considérables. Ses obligations le sont tout autant. CIBC ne peut aujourd'hui reprocher aux demandeurs d'avoir mis en elle leur confiance. Lorsque M. Markarian a choisi de faire affaire avec l'une des plus importantes institutions financières au pays, il n'avait pas à soupçonner qu'il s'y ferait frauder par un employé... et que CIBC lui dirait d'aller se faire voir.

 499      À une époque où les fraudes financières semblent malheureusement devenues le pain quotidien des journaux, Stephen Jarislowsky, président de la célèbre firme Jarislowsky Fraser, déclarait le 15 septembre 2005 que "les petits investisseurs devraient y penser deux fois avant de confier leur argent à des inconnus. [...] Les institutions de bonne réputation, comme la Banque Nationale ou la Banque Royale, devraient être privilégiées" [Voir Note 59 ci-dessous]. M. Jarislowsky ne traitait pas nommément de la Banque CIBC, mais on peut penser que celle-ci n'apprécierait pas être mise sur un autre pied que les deux autres grandes banques citées et que ses propos la visaient aussi. Ce conseil d'un homme très réputé de la finance indique bien toute la crédibilité qui est accordée aux grandes banques canadiennes dans le domaine des affaires, et jusqu'à quel point le contexte de confiance est encore plus grand face à une telle institution par rapport aux autres institutions financières.


   Note 59 : La Presse, Montréal, le jeudi 15 septembre 2005, "Que faire pour éviter les fraudes?", article de Francis Vailles.


 500      En l'espèce, rappelons que M. Markarian était un homme très peu connaissant dans les affaires boursières, ainsi que le Tribunal en a fait état ci-dessus aux paragraphes 240 à 245. Il ne connaissait que bien peu de chose aux investissements boursiers et aux pratiques de courtage. Il n'a toujours eu que des investissements extrêmement traditionnels et conservateurs et préférait de loin les dépôts à terme et les obligations gouvernementales aux investissements boursiers. Ses investissements étaient faits à la suggestion du représentant et il s'en remettait aux recommandations de celui-ci. Ainsi que M. Markarian l'a dit très justement : "J'avais aucune connaissance de placement. C'est pour ça que je cherchais les conseils d'un spécialiste". Néophyte dans le domaine, il était tout le contraire d'un investisseur aguerri.

 501      Les demandeurs ont raison de plaider qu'en confiant leurs économies à la défenderesse et à son représentant, ils étaient en droit de s'attendre et s'attendaient dans les faits à recevoir des conseils professionnels, éclairés, intègres et indépendants de leur part. Ils étaient fondés de présumer que, dans l'exercice de leur profession, la défenderesse et son représentant agiraient avec loyauté, honnêteté et dans le respect des lois, règlements et autres normes régissant leurs activités. Peu connaissants en matière d'investissements boursiers, les demandeurs pouvaient s'en remettre de façon spontanée aux compétences que paraissaient détenir la défenderesse et son représentant quant à la gestion de leurs investissements. Les demandeurs étaient parfaitement fondés d'avoir d'emblée confiance en Migirdic et en son employeur, réconfortés du fait qu'ils faisaient affaire avec des gestionnaires professionnels qui avaient pour seul but de veiller à la protection de leurs intérêts (ceux des demandeurs!). Et s'il est vrai, comme le souligne la défenderesse, que de par leur nature, les activités boursières impliquent des risques importants, les demandeurs étaient fondés de croire qu'à l'inverse, faire affaire avec un courtier ne constitue pas en soi un risque important mais est plutôt source de confiance, surtout si le courtier est une des plus grandes banques du Canada.

 502      D'ailleurs dans sa défense, la défenderesse admet que "it was bound to [...] act professionally in all integrity and independence".

 503      La défenderesse a en l'espèce choisi de conforter les demandeurs encore davantage face à son représentant et les a invités à lui faire encore davantage confiance. Elle lui a conféré des titres spéciaux, dont certains très importants, qui ne pouvaient manquer d'avoir une signification profonde et des conséquences réelles chez les clients : elle a déclaré à tous que Migirdic était l'un de ses vice-présidents et directeurs et elle a permis qu'il s'affiche comme spécialiste en retraite.

 504      Les demandeurs avaient d'autant plus le droit de se fier et d'être en confiance que jamais la défenderesse ne les a invités à se méfier de lui ni ne les a informés qu'il pouvait être plus ou moins honnête, plus ou moins respectueux des règlements, et qu'il avait été sanctionné à plusieurs reprises pour des fautes professionnelles.

 505      Il n'est donc pas étonnant que les Markarian aient eu une confiance absolue en Migirdic, encouragés qu'ils l'étaient par la firme avec laquelle ils faisaient affaire, son statut, la publicité de la défenderesse et les qualités attribuées à Migirdic par la défenderesse elle-même.

 506      Les Markarian avaient le droit d'être en confiance avec Migirdic et avec CIBC dans le présent cas et de ne pas se méfier d'eux. Ils n'ont pas commis une faute en faisant confiance à CIBC et Migirdic, en n'étant pas sur leurs gardes à leur égard et en n'étant pas en mesure de découvrir la fraude et de la dénoncer.

 507      D'ailleurs l'argument de la défenderesse à l'effet que M. Markarian était un homme d'affaires "sophistiqué" et "connaissant" qui aurait donc dû être méfiant et ne pas se laisser embobiner par Migirdic est un peu curieux dans la mesure où CIBC, avec une énorme quantité d'employés qui sont encore bien plus "sophistiqués" et "connaissants", n'a jamais détecté les fraudes de Migirdic.

 508      Le principal reproche que la défenderesse fait aux demandeurs à titre d'"erreur inexcusable" est de ne pas avoir lu P-6 et P-7 avant de les signer, puis les lettres de vérification et de confirmation ainsi que les notes dans les relevés mensuels. La défenderesse écrit :

"Il est bien établi qu'un contractant qui ne prend pas le soin minimal de lire un contrat avant de le signer ne peut par la suite se plaindre qu'il a été induit en erreur et que s'il avait su ce que le contrat contenait, il ne l'aurait pas signé. Ceci est d'autant plus vrai lorsque le signataire est une personne avisée et que le contrat signé est en langage simple, précis et clair par ailleurs. S'il y a erreur du contractant dans ce contexte, il s'agit d'une erreur inexcusable qui ne pourra justifier l'annulation du contrat."

 509      La défenderesse appuie son argument sur toute une série de décisions où les tribunaux ont refusé d'accueillir l'allégation d'erreur à défaut de lecture des documents signés par erreur : Société québécoise d'assainissement des eaux c. B. Fréjeau & Fils inc. [Voir Note 60 ci-dessous], Construction D.R.C. Rousseau inc. c. Enchères de Chez nous inc. [Voir Note 61 ci-dessous], Royal Bank of Canada c. 2969408 Canada inc. [Voir Note 62 ci-dessous], Bonin c. Picard [Voir Note 63 ci-dessous], etc. Le problème vient de ce que dans toutes ces affaires, l'erreur invoquée était une erreur simple. On ne trouve dans aucune d'elles des allégations de dol.


   Note 60 : J.E. 2000-809 (C.A.).

   Note 61 : [1997] R.D.I 261 (C.S.).

   Note 62 : C.S. Montréal, 500-17-010040-015, 16 mai 2002, j. Carole Hallée.

   Note 63 : [2004] R.R.A. 910 (C.S.).


 510      À l'inverse, les demandes d'annulation fondées sur l'erreur provoquée par le dol ont presque toujours été accueillies, même en l'absence de lecture du document. Dans ces cas, on juge que ce sont les fausses représentations qui ont généralement provoquées la signature du document et l'erreur, non pas l'absence de lecture.

 511      Dans Banque Nationale du Canada c. Marcoux [Voir Note 64 ci-dessous], la demande de nullité était accueillie dans les termes suivants :


   Note 64 : B.E. 99BE-292 (C.S.).


       "En l'espèce, Mme Marcoux admet avoir signé les documents de cautionnement et de nantissement sans les lire. Toutefois, "pour évaluer le caractère grossier ou inexcusable de l'erreur, la jurisprudence devra tenir compte des circonstances particulières de chaque espèce et retiendra une appréciation in concreto de l'erreur."

       Il est évident que Rollande Marcoux avait une confiance aveugle dans les gens du Trust Général dont elle était cliente depuis de nombreuses années, suivant en cela la pratique établie par son époux décédé." (p. 4)

 512      De même dans Gingras, Jacques, Lajoie et ass. ltée c. 9081-7263 Québec inc. [Voir Note 65 ci-dessous], la demande d'annulation fut accueillie malgré l'absence de lecture du document attaqué :


   Note 65 : J.E. 2004-261 (C.Q.).


"[36] Il est reconnu que plusieurs facteurs entrent en ligne de compte lorsqu'il s'agit de qualifier l'erreur : l'âge de la personne concernée, sa profession, son expérience, les précautions prises, etc. Somme toute, le caractère de l'erreur doit être apprécié "en fonction des circonstances particulières de chaque dossier". Selon les auteurs Baudoin et Jobin, l'erreur qui autrement serait inexcusable, par exemple en ne lisant pas la convention, peut devenir excusable si certaines conditions de base sont rencontrées.

[...]

[39] Ces facteurs, pris isolément, ne sont peut-être pas significatifs. Considérés dans leur ensemble, ils font conclure que M. Gagné a signé le cautionnement par erreur excusable. Le défaut de lire le contrat au préalable n'est pas ici significatif." [gras ajouté]

 513      Dans Banque de Nouvelle-Écosse c. Robert [Voir Note 66 ci-dessous], notre cour annulait de même le contrat au motif d'erreur, même en l'absence de lecture de l'acte attaqué :


   Note 66 : J.E. 2000-1639 (C.S.).


"[63] Le représentant de la B.N.E. a abusé de la
confiance de la défenderesse et de sa bonne foi.

[...]

[65] Dans ces circonstances, l'erreur de la défenderesse de ne pas avoir lu l'acte est parfaitement excusable et le tribunal conclut que la défense est bien fondée en faits et en droit." [gras ajouté]

 514      Même chose dans Perna c. Petoza [Voir Note 67 ci-dessous] :


   Note 67 : B.E. 97BE-335 (C.S.).


       "Le défendeur n'a jamais manifesté explicitement ou tacitement une telle volonté. Au contraire, il a signé une formule en blanc, sans lire, sur la foi de l'assurance d'une personne de confiance qui l'a induit en erreur.

[...]

       Ayant accepté les prétentions de la défense quant aux circonstances entourant la signature du cautionnement en litige, la Cour se doit de conclure que ce consentement est vicié par l'erreur et le dol qui l'entourent. Le vice qui affecte le consentement de Bernardino Petoza lui cause préjudice, et autorise la Cour à constater la nullité de l'engagement contracté envers la banque [...]." [gras ajouté]

 515      Dans 9032-4005 Québec inc. c. Société de cautionnement du St-Laurent inc. [Voir Note 68 ci-dessous], le tribunal notait :


   Note 68 : J.E. 1998-422 (C.S.).


       "Les circonstances particulières dans lesquelles est intervenue la convention P-1 rendent excusable l'erreur de la demanderesse. On n'a qu'à se rappeler les propos rassurants de M. Vaillancourt, le contexte d'urgence, les habitudes développées autour de l'usage du formulaire, l'expérience antérieure de la demanderesse en matière de cautionnement et la complexité du sujet. Tout cela explique amplement l'attitude du représentant de la demanderesse qui a fait entièrement confiance à la bonne foi de celui de la défenderesse." (p. 9) [gras ajouté]

 516      Que les documents aient été lus ou non n'aurait absolument rien changé en l'instance.

 517      Ce qui vient d'être dit vaut par ailleurs pour la signature d'un document "en blanc" signé en cet état à la demande du représentant de la défenderesse et pour des motifs précisés.

 518      En l'espèce, les Markarian ont été victimes d'un véritable système de fraude organisé contre lequel il était bien difficile de se prémunir en raison de l'habileté et des connaissances de Migirdic qui était le seul représentant de la Banque face aux clients et qui pouvait leur dire n'importe quoi quant aux pratiques, aux documents requis et aux sens des documents, sans pouvoir être contredit par qui que ce soit, ainsi que nous l'avons indiqué ci-dessus (par. 232 à 237 et par. 227). L'habileté de Migirdic à confondre les gens et à inventer des histoires était réelle. Migirdic a expliqué (faussement) les raisons pour lesquelles les divers documents devaient être signés et ces raisons étaient plausibles. Il a de même expliqué pourquoi les documents étaient en blanc (nécessité de dactylographier ultérieurement certaines mentions, etc.). Le système même mis en place par Migirdic au cours des ans empêchait à toutes fins pratiques les demandeurs de déceler la fraude : signature de documents à la sauvette, explications sommaires, documents signés en blanc devant être complétés ultérieurement, insertion occasionnelle de documents parmi d'autres, utilisation d'explications plausibles (par exemple qu'un compte devait garantir un autre compte du même client), etc.

 519      Dans les circonstances, on comprend mal que la défenderesse fasse reproche aux demandeurs de n'avoir pas su déceler pendant toutes ces années la fraude de Migirdic et de ne pas l'avoir alertée. CIBC elle-même n'a rien vu et n'a rien découvert. Elle a été totalement bernée, malgré tout le personnel et les outils qu'elle possède et les immenses ressources qui sont à sa disposition.

 520      Migirdic était habile et n'inspirait ni méfiance, ni doute. C'est pourquoi les Markarian ont été trompés, ne se sont pas méfiés et ne pouvaient que peu de chose contre lui.

 521      Le très expérimenté directeur de succursale Noonan n'a lui-même jamais soupçonné que Migirdic abusait de lui comme des clients. Il s'est contenté d'écrire des lettres et de recevoir de simples signatures, alors qu'elles étaient toutes frauduleuses.

 522      La défenderesse fait reproche aux demandeurs d'avoir signé les lettres de vérification et de confirmation. Migirdic leur a expliqué pourquoi ils devaient le faire et a justifié les signatures.

 523      La défenderesse a aussi reproché aux demandeurs de ne pas s'être plaints à la Conformité et au service à la clientèle au cours des années. Mais de quoi se seraient-ils plaints puisqu'ils ignoraient être victimes des fraudes en cours. Tout ce dont ils ont été informés, c'est d'un mélange entre leur compte et celui de Gazarosyan. Migirdic les a assurés qu'il s'en occuperait et lorsque les résultats non pas été au rendez-vous, il leur a dit pourquoi. CIBC aurait pu être informée d'éventuelles plaintes si Tom Noonan s'était donné la peine de communiquer avec les demandeurs. Il ne l'a jamais fait et, en fait, les demandeurs ont toujours été laissés à eux-mêmes et à la merci de Migirdic dans leurs communications avec la défenderesse.

 524      La défenderesse a aussi reproché aux Markarian d'avoir "fonctionné en vase clos" avec Migirdic et de l'avoir à toutes fins pratiques "exclue de l'équation".

 525      On chercherait en vain où est la "faute" des demandeurs. Au contraire, les Markarian n'ont rien fait d'incorrect à cet égard. Ils n'ont jamais manqué de donner suite aux demandes que CIBC leur a faites, de temps à autre. Quand un problème s'est présenté, ils ont toujours communiqué avec le représentant de CIBC auprès d'eux pour qu'il soit réglé. CIBC ne peut certainement pas leur reprocher de l'avoir fait alors que Noonan lui-même invitait les Markarian à communiquer avec Migirdic pour n'importe quelle question, dans sa lettre du 25 avril 2000 (voir par. 77 ci-dessus). Si c'était bon en 2000, ça devait l'être tout autant auparavant. Les Markarian ne se sont jamais cachés et n'ont jamais rien caché. Ce n'est pas leur faute si personne d'autre chez CIBC n'a jamais communiqué avec eux sauf Migirdic. En s'en remettant toujours à Migirdic et en demandant à celui-ci d'agir pour lui, Noonan a permis que CIBC ne soit pas informée des manoeuvres frauduleuses de Migirdic. La défenderesse ne peut aujourd'hui se plaindre de l'ignorance dans laquelle elle a été maintenue en conséquence.

 526      Il est vrai, comme l'écrit la défenderesse, que les demandeurs n'ont jamais déclenché d'enquête sur ce qui se passait avec Migirdic, tout comme ils n'ont pas fourni à la Banque les "outils" pour qu'elle puisse correctement surveiller son employé. Mais les demandeurs ignoraient la fraude et le complot contre eux. Par ailleurs, c'est à la firme et employeur de prendre les mesures requises pour surveiller et contrôler ses employés.

 527      Le Tribunal passera sur le reproche que la défenderesse a fait aux demandeurs d'avoir gardé leurs actifs totalement liquides... ce qui aurait permis la fraude!

 528      On ne peut par ailleurs reprocher aux demandeurs de ne pas avoir mitigé les dommages puisqu'ils ignoraient totalement que des dommages étaient en cours de "création" jusqu'à ce que CIBC les en informe en mars 2001.

 529      La défenderesse a fait valoir qu'en réalité, elle a elle aussi été victime de Migirdic au même titre que les Markarian! Cette allégation doit être vigoureusement rejetée. Il n'y a aucune comparaison entre les deux. D'abord, la défenderesse est responsable pour son employé, pas les Markarian. Par ailleurs, elle seule avait une obligation de surveillance et de contrôle envers son employé, pas les Markarian. D'autre part, elle seule connaissait les gestes passés de Migirdic, pas les Markarian. Surtout, elle seule était en mesure de voir les comportements de Migirdic dans l'ensemble des comptes et avec l'ensemble des clients, pas les demandeurs. Elle seule pouvait faire des recoupements, des vérifications et pousser plus loin, pas les demandeurs. Les allégations au contraire sont odieuses dans les circonstances.

 530      C'est la défenderesse qui a commis les fautes en l'instance (par. 262 à 403 ci-dessus).

 531      CIBC a encaissé cinq millions et demi de dollars au cours des dix dernières années pendant lesquelles Migirdic a travaillé pour elle, grâce aux commissions de Migirdic (à l'exclusion de la part de celui-ci). Elle ne peut aujourd'hui dire aux demandeurs qu'un de ses employés a fait une fraude colossale de plusieurs millions, qu'il les a bien embobinés au point où ils n'ont rien vu, qu'ils ont donc sans le savoir signé tous les documents nécessaires pour que la Banque ne perde pas un sou, et qu'aujourd'hui c'est eux qui perdent des millions, pas elle. Elle ne peut de même faire valoir qu'à défaut par les clients de ne pas avoir mis en doute ce que son "vice-président" leur disait de faire, la Banque est protégée et toutes les conséquences de la fraude doivent être supportées par eux. Elle ne peut non plus dire aux clients que chez elle, c'est eux qui sont responsables de tout, y compris de ses employés, pas elle.

7. LE REMBOURSEMENT DE RITA LUTHI PAR LA DÉFENDERESSE

 532      Outre que la "garantie" P-6 soit nulle, le règlement intervenu entre Rita Luthi et la défenderesse en avril 2002 amène à conclure que celle-ci n'a aucun droit aux sommes qui ont été prises aux Markarian en rapport avec le compte de Rita Luthi.

 533      Rappelons qu'en mars 2001, Rita Luthi avait perdu la totalité de sa mise de fonds dans son compte (soit entre 150 000 $ et 160 000 $) et que son compte était en déficit de plus de 353 000 $. C'est cette dernière somme que la défenderesse a prélevé dans le compte conjoint des Markarian et que ceux-ci lui réclament maintenant.

 534      Or l'audition de la présente affaire a permis de découvrir qu'après avoir fait parvenir à Rita Luthi le 19 juin 2001 une mise en demeure de lui payer 225 000 $, CIBC a non seulement renoncé par la suite à toute réclamation contre elle mais l'a même indemnisée à hauteur de 115 000 $ pour la plus grande partie de la perte de sa mise de fonds, soit près de 75 %. Cela a été fait le 10 avril 2002, après signature entre Rita Luthi et la défenderesse d'un "Agreement of settlement out of court, receipt, release and discharge, transaction and subrogation" (pièce P-111). Mme Luthi a témoigné qu'elle croyait non seulement ne rien devoir à la Banque mais y avoir des fonds. Elle a été tenue dans l'ignorance des pertes. Elle a toujours pensé avoir droit à la totalité des fonds qu'elle avait confiés à CIBC mais elle a réglé "pour en finir avec cette affaire" qui l'avait "rendue malade".

 535      Cette entente d'avril 2002 a par ailleurs été accompagnée d'un engagement de confidentialité très strict interdisant à Rita Luthi et ses ayants droit de révéler quoi que ce soit à quiconque à son sujet. De son côté, la Banque n'en a pas parlé. C'est ainsi que les demandeurs ont été tenus dans l'ignorance de cette entente et de son exécution jusqu'à ce que Rita Luthi soit interrogée en Cour à ce sujet par les procureurs des demandeurs et que le Tribunal ordonne que les informations soient révélées et les documents déposés (avec mise sous scellée). La demande de divulgation a été contestée par la défenderesse jusqu'au prononcé de l'ordonnance.

 536      Les Markarian n'ont donc appris qu'en janvier 2005, une fois le procès commencé, l'existence du règlement intervenu entre Rita Luthi et la défenderesse et le versement de l'indemnité de plus de 100 000 $ à Mme Luthi. Ils avaient jusque là été tenus dans la totale ignorance de ces faits très importants par la défenderesse. Celle-ci a même tout fait pour qu'ils ne l'apprennent pas, même en janvier 2005.

 537      Rappelons qu'aux termes de l'article 2346 du Code civil :

2346.

La caution n'est tenue de satisfaire à l'obligation du débiteur qu'à défaut par celui-ci de l'exécuter.

 538      Par ailleurs aux termes de l'article 2353 :

2353.

La caution, même qualifiée de solidaire, peut opposer au créancier tous les moyens que pouvait opposer le débiteur principal, sauf ceux qui sont purement personnels à ce dernier ou qui sont exclus par les termes de son engagement.

 539      L'article 2365 énonce pour sa part :

2365.

Lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par le fait de ce dernier, s'opérer utilement en faveur de la caution, celle-ci est déchargée dans la mesure du préjudice qu'elle en subit.

 540      Par ailleurs suivant l'article 2345 :

2345.

Le créancier est tenu de fournir à la caution, sur sa demande, tout renseignement utile sur le contenu et les modalités de l'obligation principale et sur l'état de son exécution.

 541      CIBC n'a apparemment pas considéré comme une demande de renseignement sur l'état de l'exécution de l'obligation principale les procédures judiciaires prises par les demandeurs. Elle s'est ainsi bien gardée de les informer de l'entente prise avec Rita Luthi et de son contenu. Qui plus est, elle a même pris les dispositions pour que cette entente reste confidentielle, interdisant même à Mme Luthi de révéler quoi que ce soit à ce sujet aux Markarian.

 542      CIBC plaide que le règlement intervenu avec Rita Luthi n'indique pas que la dette de 353 000 $ payée par les Markarian n'était pas due ni que la somme devrait leur être remboursée. CIBC indique qu'elle s'est d'abord adressée à la caution pour obtenir paiement et qu'elle pouvait le faire. De fait, paiement a été obtenu. Ce n'est qu'ensuite qu'elle a réglé la réclamation de Rita Luthi quant au remboursement de sa mise de fonds. CIBC plaide que l'entente n'a jamais disposé de la dette qui existait au compte en mars 2001 et qui a été "acquittée" par les Markarian. CIBC n'a jamais reconnu que cette dette n'était pas due. Elle avait simplement été éteinte au moment où Rita Luthi a été remboursée de sa mise de fonds. Par ailleurs le règlement intervenu avec Rita Luthi laisse subsister le droit des Markarian de poursuivre Mme Luthi à titre de débitrice principale pour récupérer leurs 353 000 $, plaide la Banque.

 543      De l'avis du Tribunal, le fait est que face à Rita Luthi, CIBC ne pouvait accepter de lui rembourser sa mise de fonds sans d'abord reconnaître que Mme Luthi ne lui devait rien au chapitre du déficit accumulé au-delà de la mise de fonds. Une telle reconnaissance est implicite et nécessaire au remboursement des sommes perdues avant que le déficit ne commence à s'accumuler. Ce déficit n'est possible qu'une fois la mise de fonds disparue. Pour rembourser celle-ci, il faut reconnaître qu'il n'y a pas même de déficit qui doit être pris en compte.

 544      En remboursant à Rita Luthi 115 000 $, soit 75 % de sa mise de fonds perdue, CIBC reconnaissait nécessairement qu'elle n'avait pas de réclamation contre Rita Luthi pour le déficit subséquent à l'épuisement de la mise de fonds.

 545      À la limite, on peut dire que CIBC a ici prélevé 353 000 $ dans le compte des Markarian pour en remettre 115 000 $ à Rita Luthi et garder le reste. La caution a indemnisé... le débiteur principal.

 546      Il est bien possible que l'entente signée entre la défenderesse et Mme Luthi soit ainsi rédigée qu'elle n'empêche pas techniquement CIBC de prétendre que ce règlement est totalement indépendant des droits de la Banque face aux Markarian. Dans les faits, ça ne peut être d'aucune façon le cas. Les demandeurs ont raison de soutenir que lorsque "CIBC a versé en 2002 une indemnité de plus de 100 000 $ à Mme Luthi pour les pertes que Migirdic lui a fait encourir", elle a "reconn[u] par le fait même que cette dernière ne lui devait pas un sou", y compris pour le déficit subséquent à la perte de la mise de fonds, l'un ne pouvant aller sans l'autre. CIBC a beau prétendre aujourd'hui qu'il en était ainsi parce que les Markarian avaient acquitté ce déficit, la "renaissance" de la mise de fonds ne pouvait exister sans que d'abord ce déficit ne disparaisse intrinsèquement comme dette. Aucune "renaissance" de la mise de fonds ne pouvait exister sans qu'il y ait d'abord renonciation au déficit subséquent.

 547      CIBC a reconnu n'avoir jamais détenu aucune créance contre Mme Luthi, même si ce fut fait "sans préjudice et sans admission de responsabilité". Cette entente implique par nécessité qu'ils n'ont jamais détenu aucune créance contre les Markarian en regard du compte de Rita Luthi. On comprend, dans les circonstances, que CIBC ait tellement tenu à garder secrète son entente avec Rita Luthi.

 548      Le Tribunal conclut que même si l'entente P-6 n'avait pas été nulle de nullité absolue, l'entente intervenue en avril 2002 entre la défenderesse et Rita Luthi aurait de toute façon forcé le Tribunal à reconnaître le droit des Markarian à la somme de 353 000 $ qui a été prélevée à même leur compte conjoint en rapport avec le compte de Rita Luthi.

8. CONCLUSION SUR LA NULLITÉ ET CONDAMNATION À REMBOURSER

 549      Vu ce qui précède, le Tribunal déclare nulles et, pour le cas où ce serait nécessaire, annule les "garanties" P-6 et P-7 à toutes fins que de droit.

 550      Sera ordonné en conséquence le remboursement aux demandeurs des sommes qui ont été prises dans leurs comptes de courtage par CIBC soit 353 026,12 $ pour les demandeurs Haroutioun et Alice Markarian personnellement et 1 098 301,27 $ pour 125134 Canada inc.

9. LES PÉNALITÉS RELIÉES AUX REERS

 551      Les demandeurs Haroution et Alice Markarian ont dû payer des pénalités de 817,03 $ et 1 200 $ respectivement en raison du contenu étranger excédentaire dans leurs comptes REER résultant des titres américains acquis sans leur autorisation par Migirdic (P-142). Ces pénalités ont été payées par les Markarian lors du transfert de leurs comptes REER à la Banque Nationale.

 552      La réclamation des demandeurs pour le tout doit être accueillie en conséquence.

10. LES DOMMAGES MORAUX

 553      Les demandeurs réclament à la défenderesse 100 000 $ chacun à titre de dommages-intérêts compensatoires pour dommages moraux et atteinte à leurs droits fondamentaux. Ils invoquent particulièrement le stress, l'angoisse et l'insécurité que la fraude et la conduite de la défenderesse leur a causés ainsi que l'atteinte à leur dignité et à leur intégrité. Ils font aussi valoir qu'on les a privés de la paisible jouissance et libre disposition de leurs biens [Voir Note 69 ci-dessous].


   Note 69 : Les droits ici visés par la Charte sont examinés plus en profondeur aux par. 578 et suivants ci-après.


 554      Aux termes de l'article 1407 C.c.Q., la partie lésée par le dol peut demander des dommages-intérêts, en sus de la nullité et de la restitution des prestations.

 555      Ainsi que l'expriment Baudoin et Jobin :

"Le dol est un délit et constitue en même temps une faute civile. Il expose donc son auteur à un recours en dommages-intérêts. Ces dommages visent la réparation intégrale du préjudice subi par la partie de bonne foi. Ils peuvent être joints ou non à la demande en annulation." [Voir Note 70 ci-dessous]


   Note 70 : J.-L. BAUDOIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, p. 221, par. 231.


 556      Outre ce qui est prévu par le Code civil, la Charte des droits et libertés de la personne [Voir Note 71 ci-dessous] permet elle aussi l'octroi de dommages moraux lorsque les droits fondamentaux sont violés. Le premier alinéa de l'article 49 dispose :


   Note 71 : L.R.Q. c. C-12.


49. Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d'obtenir [...] la réparation du préjudice moral [...] qui en résulte.

 557      En l'espèce, les Markarian ont de fait subi des dommages moraux, en plus d'être dépouillés d'une partie très importante de leurs biens. L'annulation des conventions de garantie ne compensera pas le préjudice moral qu'ils ont subi.

 558      Les Markarian ont été profondément affectés par la fraude de Migirdic, dont CIBC est responsable. M. Markarian, tout particulièrement, a été bouleversé et a subi un choc violent en apprenant l'existence des garanties. À sa sortie de la rencontre avec les représentants de CIBC lors de laquelle il a été informé de la fraude, il s'est senti très mal physiquement, à un point tel qu'un médecin a dû être appelé à son chevet après son retour à la maison. Mme Markarian a elle aussi été affectée par la mauvaise nouvelle et encore plus de voir son époux dans cet état. La découverte de la fraude a été suivie pour les deux époux d'une forte anxiété et de beaucoup d'angoisse, d'un grand sentiment d'insécurité et de beaucoup de stress.

 559      Par ailleurs après la découverte de la fraude, non seulement la défenderesse n'a-t-elle pas accordé aux Markarian le respect auquel ils avaient droit en tant qu'êtres humains - et comme victimes -, mais elle les a traités avec un profond mépris. Elle les a cruellement laissé tomber et s'en est même pris à eux comme s'ils étaient les responsables de cette horreur. Tout s'est passé comme si l'employeur du voleur - et responsable de la fraude - avait rendu la victime responsable de ses malheurs. Cette attitude s'est malheureusement poursuivie depuis.

 560      La façon même dont les Markarian ont été informés des garanties et de leur responsabilité en conséquence, sans en même temps être informés qu'il s'agissait d'une fraude, ajoute au mépris et à la brutalité avec lesquels les représentants de CIBC les ont traités.

 561      Les Markarian n'ont pas souffert sans raison.

 562      Ils ont éprouvé un nouveau choc considérable lorsque CIBC a pris l'argent dans leurs comptes. Ils ont alors concrètement réalisé que CIBC entendait les tenir responsables des conséquences de la fraude. Le fils de M. Markarian témoigne que son père a été anéanti par cette nouvelle. Sa situation émotive s'est encore détériorée.

 563      En plus de les traiter avec mépris, la défenderesse a agi envers les Markarian avec mauvaise foi et a posé à leur égard des gestes d'oppression. Elle a traité leurs plaintes sans l'attention et la considération qu'elles nécessitaient. Elle les a surtout tenus dans l'ignorance :

> des aveux de Migirdic;
> de l'étendue des fraudes;
> du nombre de personnes impliquées;

>

de l'existence d'un "système" mis en place par Migirdic;


>

du fait qu'il transigeait pour lui-même dans le compte Gazarosyan;


>

de l'illégalité des transactions sur Intergold et AMCC;


> du règlement avec Luthi.

 564      Par ailleurs, la défenderesse, tout en sachant que les "garanties" étaient frauduleuses, s'en est néanmoins prévalue. Les Markarian ont dès lors été privés du tiers de tous leurs biens, soit d'une somme considérable d'un million et demi de dollars. Ils ont craint à ce moment de ne plus avoir assez d'argent pour leurs vieux jours en regard du train de vie vécu jusque là et de se retrouver même dans l'embarras. Ils ont alors réduit considérablement leur niveau de vie et leurs activités. Tout cela a encore augmenté leur stress, leur angoisse et leur insécurité.

 565      CIBC a ainsi de mauvaise foi privé les demandeurs de la paisible jouissance et de la libre disposition de leurs biens. Elle leur a surtout fait subir une épouvantable traversée du désert qui dure encore.

 566      Elle a par ailleurs contesté toutes les procédures des Markarian sans rien concéder jusqu'à l'audience, avec entêtement et de mauvaise foi, tout en connaissant l'invalidité des "garanties" et malgré l'évidence. Nous y revenons ci-après (par. 693).

 567      Comme si ce n'était pas assez, la défenderesse a à plusieurs reprises laissé entendre que les Markarian étaient peut-être de mèche avec leur employé fraudeur. Les Markarian en ont ressenti un grand accablement, un immense désarroi, une grande humiliation et une peine insondable. Ils se sont sentis attaqués dans leur dignité.

 568      Il est remarquable que CIBC n'a jamais formellement allégué que les demandeurs ont participé à la fraude de Migirdic ou qu'ils auraient comploté avec lui. Mais il y a eu bien des sous-entendus. C'est ainsi que CIBC a, dans ses procédures, reproché aux Markarian d'avoir gardé leurs comptes totalement liquides, "pour permettre qu'ils servent de garantie" [Voir Note 72 ci-dessous]! Cette phrase ne peut avoir de sens que si l'on suppose un but illégitime à la composition du compte. Dès le début de l'audition et à maintes reprises par la suite, les procureurs de la défenderesse et le président de CIBC Wood Gundy, Tom Monahan, ont par ailleurs indiqué au Tribunal qu'ils avaient beaucoup de "questionnements", de "doutes" et de "soupçons" sur les agissements des Markarian. La défenderesse a écrit deux fois plutôt qu'une qu'"il ressort des faits du dossier de troublantes questions dans le comportement [des Markarian] " et que "le comportement [des Markarian] suscite en fait des questions troublantes". La défenderesse a aussi attiré l'attention du Tribunal d'entrée de jeu comme suit :


   Note 72 : L'allégation, assez étonnante, se lit comme suit : "Plaintiffs kept their accounts totally liquid to enable the use of their accounts in securing transactions in the Guaranteed Accounts" (par. 72 de la défense) (gras ajouté).


"28.

M. Markarian est d'origine arménienne tout comme M. Migirdic.


29.

Ils sont de la même communauté, aux liens tissés serrés.


30.

Ils se parlent régulièrement depuis 15 ans.


31.

Les collègues autour de M. Migirdic l'ont entendu parler en arménien avec ses clients [...]."

 569      Ces propos (à connotation raciste) laissent entendre que les Markarian aurait pu être de mèche avec Migirdic, "appartenant à la même communauté". La défenderesse a aussi plaidé :

"D'autres questions se soulèvent encore : Quelle est la justification de ce mutisme? De ce silence?" [Face aux relevés mensuels et aux lettres de vérification]

 570      Tom Monahan, le président de CIBC Wood Gundy, a lui-même paru laisser entendre lors de son témoignage devant la Cour qu'il avait suspecté les Markarian de connivence avec Migirdic. Dans un échange avec la Cour, voici comment il a témoigné le 14 février 2005 :

Q.

[...] At a certain point he [Migirdic] told you the truth but you didn't believe him.

A.

Because It was so different from what he had told us over the years, that it was extremely difficult to believe. That none of these people that had been doing business with no complaints for over twenty (20) years at this point, that none of them knew each other, and they were all members of, you know, the same community, so to speak. They...

Q.

It has been an important issue for you?

A.

No. Not overly, but you know they would have been...

Q.

The same community?

A.

Not overly important, no, but they are, you know, there would be a theory that says if you're in the same community, or live close to each other, et caetera, they maybe know each other.

Q.

Mrs. Luthi?

A.

Not Mrs. Luthi, no, but the entire Armenian community.

Q.

No but Mrs. Luthi?

A.

Not Mrs. Luthi, no, the entire Armenian community would perhaps know each other socially, one reason or another.


[Interrogatoire de Thomas Monahan le 14 février 2005, questions 489 à 493] [gras ajouté]

 571      Si Rita Luthi n'est pas dans la communauté arménienne et que Gazarosyan n'existe pas en pratique, ne restent que les Markarian avec qui Migirdic aurait pu être de mèche. Ces propos sont troublants et questionnent à mots couverts l'honnêteté des Markarian.

 572      Il faut réitérer et insister qu'il n'existe pas l'ombre du début d'une preuve de quelque connivence que ce soit entre les Markarian et Migirdic. La défenderesse ne l'a de fait jamais formellement allégué et elle ne l'a jamais plaidé. Par ailleurs la preuve est claire que M. Markarian est un homme honnête, sincère, de bonne foi et crédible et qu'il n'avait aucune idée de la fraude qui a été commise par Migirdic. Dans les circonstances, la mise en doute à mots couverts de son honnêteté ne pouvait que le blesser gravement, tout comme son épouse. De même que les allégations qu'il était au courant des "garanties".

 573      La fraude, l'exercice des fausses garanties, la façon dont ils ont été traités par CIBC, les allusions malveillantes, la privation d'une grande partie de leurs biens et l'enfer qu'ils ont vécu depuis 2001 ont, à n'en pas douter, grandement affecté les Markarian. Ils ont ressenti au plus haut degré stress, angoisse, anxiété, insécurité et humiliation. Ils ont été atteints dans leur dignité. Il n'y a aucun doute que leur équilibre émotif, psychologique et moral a été gravement affecté.

 574      Les Markarian ont perdu leur joie de vivre après la découverte de la fraude et l'exécution des "garanties". Ils étaient sans cesse sous tension. La vie conjugale et la vie familiale en ont été affectées grandement. Le caractère de M. Markarian s'est trouvé beaucoup affecté. Ses proches ont trouvé cela difficile. Il était malheureux. La façon de vivre de la famille a même changé. Les Markarian ont réduit leur niveau de vie et ont cessé de voyager. Ils ont cessé même de faire des projets à long terme. Ils se sont restreints davantage dans leurs dépenses. Leur vie sociale elle-même a été modifiée. L'affaire a eu un certain retentissement dans la communauté arménienne et comme on l'interrogeait sans cesse là-dessus, M. Markarian a cessé de la fréquenter alors qu'il en était auparavant un membre actif.

 575      Ces préjudices moraux doivent être compensés.

 576      Les Markarian ont raison de plaider que plusieurs de leurs droits fondamentaux ont été violés par la défenderesse, dont le droit à la dignité et à l'intégrité. Le Tribunal retient particulièrement l'humiliation qui a résulté de la façon dont les Markarian ont été traités, de même que le mépris et le manque de respect. Le droit à la libre jouissance de leurs biens a lui aussi été violé. Ces violations ont affectés les Markarian de façon profonde et plus que passagère. Elles donnent aussi droit à des dommages-intérêts moraux.

 577      Dans les circonstances du présent cas, le Tribunal estime que compte tenu de leur âge et des conséquences graves de la conduite fautive de la défenderesse sur leur vie, leur tranquillité d'esprit et leur dignité, les demandeurs ont droit à des dommages moraux de 50 000 $ chacun. Le Tribunal tient compte des limites imposées par la Cour suprême en regard des dommages moraux.

11. LES DOMMAGES PUNITIFS

 578      M. et Mme Markarian demandent que la défenderesse soit condamnée à payer des dommages punitifs de dix millions de dollars pour atteinte à leurs droits fondamentaux en raison de ses agissements. Ils invoquent qu'elle a violé leur droit à l'intégrité, à la dignité, à la jouissance paisible et à la libre disposition de leurs biens.

A) LE DROIT APPLICABLE

 579      L'article 1 de la Charte des droits et libertés de la personne énonce que : "tout être humain a droit [...] à l'intégrité [...] de sa personne". Pour sa part, l'article 4 énonce que "toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation". Quant à l'article 6, il énonce que "toute personne a droit à la jouissance paisible et à la libre disposition de ses biens".

 580      L'atteinte illicite à un droit reconnu par la Charte confère à la victime non seulement le droit d'obtenir "la cessation de l'atteinte" et "la réparation du préjudice" subi, mais en outre, en cas d'"atteinte intentionnelle", le droit de réclamer à l'auteur de la violation "des dommages-intérêts punitifs". C'est ce que prévoit le deuxième alinéa de l'article 49 de la Charte.

 581      Tel est le fondement de la réclamation des demandeurs.

 582      Même en common law, où ils font partie du droit depuis près de 250 ans, les dommages punitifs sont exceptionnels. Le mot est utilisé à au moins quatre reprises par la Cour suprême dans l'arrêt Whiten c. Pilot Insurance Co. [Voir Note 73 ci-dessous]. En droit québécois, ils ne sont de même que rarement prévus par la loi et sont rarement accordés. Les tribunaux québécois craignent d'ailleurs comme la peste (avec raison) que les dommages punitifs en viennent à être demandés dans tous les recours, comme ils craignent qu'il y ait dérive dans les quantums comme cela existe aux États-Unis.


   Note 73 : [2002] 1 R.C.S. 595, aux pages 604 (par. 4), 617 (par. 36), 645 (par. 94) et 649 (105).


 583      Le droit québécois ne permet les dommages punitifs que dans les cas où leur octroi est spécifiquement prévu. C'est le cas de la Charte des droits québécoise. Mais au risque de banaliser les droits protégés par celle-ci, tout ne constitue pas une violation des droits fondamentaux. C'est dire que même en droit québécois, l'octroi de dommages punitifs n'est pas la règle et demeure, tout au moins dans les faits, relativement exceptionnel.

 584      Cela dit, les dommages punitifs n'ont rien d'exceptionnels en eux-mêmes et sont possibles lorsque la loi autorise leur octroi et que les circonstances sont réunies pour qu'ils soient accordés. Par ailleurs la Charte doit recevoir une interprétation large et libérale visant à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de sa protection [Voir Note 74 ci-dessous].


   Note 74 : Béliveau St-Jacques c. Fédération des employés et employées de Services Publics inc., [1996] 2 R.C.S. 345.


 585      Il ne peut y avoir octroi de dommages punitifs en vertu de la Charte que si l'atteinte aux droits fondamentaux a été "illicite et intentionnelle". La Cour suprême définit comme suit l'atteinte "illicite" dans Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l'hôpital St-Ferdinand :

"Pour conclure à l'existence d'une atteinte illicite, il doit être démontré qu'un droit protégé par la Charte a été violé et que cette violation résulte d'un comportement fautif. Un comportement sera qualifié de fautif si, ce faisant, son auteur transgresse une norme de conduite jugée raisonnable dans les circonstances selon le droit commun ou, comme c'est le cas pour certains droits protégés, une norme dictée par la Charte elle-même." [Voir Note 75 ci-dessous]


   Note 75 : [1996] 3 R.C.S. 211, p. 260, par. 116.


 586      Pour ce qui est du caractère "intentionnel" de l'atteinte, la Cour suprême écrit :

"[P]our qu'une atteinte illicite soit qualifiée d'"intentionnelle", l'auteur de cette atteinte doit avoir voulu les conséquences que son comportement fautif produira.

[...] [C]'est l'atteinte illicite - et non la faute - qui doit être intention-nelle. En conséquence, bien que certaines analogies soient possibles, je crois qu'il faille néanmoins résister à la tentation d'assimiler la notion d'"atteinte illicite et intentionnelle" propre à la Charte aux concepts tradionnellement reconnus de "faute lourde", "faute dolosive" ou même "faute intentionnelle"." [Voir Note 76 ci-dessous]


   Note 76 : Ibid., pp. 260 et 261, par. 117 et 118.


[I]l y aura atteinte illicite et intentionnelle au sens du second alinéa de l'art. 49 de la Charte lorsque l'auteur de l'atteinte illicite a un état d'esprit qui dénote un désir, une volonté de causer les conséquences de sa conduite fautive ou encore s'il agit en toute connaissance des conséquences, immédiates et naturelles ou au moins extrêmement probables, que cette conduite engendrera." [Voir Note 77 ci-dessous]


   Note 77 : Ibid., p. 262, par. 121.


B) LA JUSTIFICATION DES DOMMAGES PUNITIFS

 587      Les auteurs expriment l'avis que le dol est un délit qui peut non seulement exposer son auteur à un recours en dommages-intérêts mais à des dommages punitifs [Voir Note 78 ci-dessous]. Le Tribunal n'a toutefois pas l'intention de retenir en l'instance la fraude de Migirdic comme source de dommages punitifs. Un employeur ne peut en effet être tenu responsable du paiement de dommages punitifs uniquement en sa qualité de commettant [Voir Note 79 ci-dessous]. Encore faut-il, il est vrai, qu'il n'endosse pas le geste fautif de l'employé post facto [Voir Note 80 ci-dessous]. Mais précisément, la fraude serait en l'espèce restée sans conséquence si CIBC n'avait pas décidée d'exercer les fausses garanties générées par Migirdic. Ce sont les gestes propres des dirigeants de la défenderesse qui ont ici créé les véritables problèmes.


   Note 78 : J.-L. BAUDOUIN et P.-G. JOBIN, op. cit. note 12, pp. 222 et 221, par. 231; V. KARIM, op. cit. note 15, p. 202.

   Note 79 : Gauthier c. Beaumont, [1998] 2 R.C.S. 3, 65-67; Béliveau St-Jacques c. FEESP, précité note 74; Augustus c. Gosset, [1995] R.J.Q. 335, 359; Lacroutz c. Couture, [1991] R.R.A. 493, 495 (C.A.); Claude DALLAIRE, Les dommages exemplaires sous le régime des chartes, Montréal, Wilson & Lafleur, 1995, p. 191-192, no 262; Alain VALLIÈRES, "La responsabilité de l'employeur pour le paiement des dommages punitifs à la suite d'un acte commis par un de ses employés", [1995] 36 C. de D. 569, 582.

   Note 80 : Alexander c. Montréal (Communauté urbaine de), [1991] R.R.A. 426 (C.S.).


 588      La Cour suprême indique dans l'arrêt St-Ferdinand que le droit à la sauvegarde de la dignité de la personne garanti à l'article 4 de la Charte "vise les atteintes aux attributs fondamentaux de l'être humain qui contreviennent au respect auquel toute personne a droit du seul fait qu'elle est un être humain" :

"[...] [C]haque être humain possède une valeur intrinsèque qui le rend digne de respect. Pour la même raison, chaque être humain a droit à la reconnaissance et à l'exercice en pleine égalité des droits et libertés de la personne.

À la lumière de la définition donnée à la notion de "dignité" de la personne et des principes d'interprétation large et libérale en matière de lois sur les droits et libertés de la personne, j'estime que l'art. 4 de la Charte vise les atteintes aux attributs fondamentaux de l'être humain qui contreviennent au respect auquel toute personne a droit du seul fait qu'elle est un être humain et au respect qu'elle se doit à elle-même.

Par ailleurs, contrairement au concept d'intégrité, à mon avis, le droit à la dignité de la personne, en raison de sa motion sous-jacente de respect, n'exige pas l'existence de conséquences définitives pour conclure qu'il y a eu violation. Ainsi, une atteinte même temporaire à une dimension fondamentale de l'être humain violerait l'art. 4 de la Charte. Cette interprétation s'appuie également sur la nature des autres droits protégés à l'art. 4, soit l'honneur et la réputation. En effet, la violation de ces garanties ne requiert pas nécessairement qu'il existe des effets de nature permanente quoique ceux-ci puissent l'être." [Voir Note 81 ci-dessous] [gras et soulignement ajoutés]


   Note 81 : Précité note 75, pp. 255-256, par. 104 à 106.


 589      Le manque de respect, le mépris et le traitement dégradant constituent des atteintes à la dignité. Ils doivent atteindre un certain degré pour être sanctionnés sous l'empire de la Charte.

 590      Il y a eu de telles atteintes en l'espèce. Ainsi qu'on l'indique au paragraphe 559 ci-dessus, après la découverte de la fraude, non seulement la défenderesse n'a-t-elle pas accordé aux Markarian le respect auquel ils avaient droit en tant qu'être humains - et comme victimes -, mais elle les a traités avec un profond mépris. La façon même dont les Markarian ont été informés des garanties et de leur responsabilité en conséquence, sans en même temps être informés qu'il s'agissait d'une fraude, ajoute au mépris et à la brutalité avec lesquels les représentants de CIBC les ont traités. Par ailleurs, ainsi qu'on l'a indiqué au paragraphe 562 ci-dessus, les Markarian ont concrètement réalisé que CIBC entendait les tenir responsables des conséquences de la fraude lorsqu'elle a pris l'argent dans leurs comptes et ils en ont éprouvé un nouveau choc considérable. Les Markarian ont été extrêmement affectés par ce manque de respect et le mépris qui leur a été manifesté et qui s'est continué jusqu'à ce jour. La façon dont les Markarian ont été traités peut être qualifiée de dégradante.

 591      Comme si ce n'était pas assez, la défenderesse a à plusieurs reprises laissé entendre que les Markarian étaient peut-être de mèche avec leur employé fraudeur. Par des sous-entendus, elle a mis en doute leur honnêteté (par. 567 à 572 ci-dessus). Les Markarian en ont ressenti un grand accablement, un immense désarroi, une grande humiliation et une peine insondable. Ils se sont sentis attaqués dans leur dignité et leur honneur et en ont été blessés gravement. Qui plus est, cette situation et la stigmatisation ont persisté car la défenderesse a maintenu ses sous-entendus pendant toute la durée des procédures et même pendant le procès, jusqu'à la fin.

 592      Le refus ou la négligence d'enquêter sur les plaintes des Markarian concernant les actions d'Intergold et d'AMCC sont d'autres démonstrations de l'absence de respect et du mépris de CIBC envers les Markarian et ce qu'ils pouvaient vivre et ressentir.

 593      L'atteinte à l'intégrité inclut l'atteinte à "l'équilibre physique, psychologique ou émotif de la victime" [Voir Note 82 ci-dessous].


   Note 82 : Ibid., par. 97; voir aussi le par. 95 : "l'art. 1 vise à la fois l'intégrité physique, psychologique, morale et sociale."


 594      L'exercice des fausses garanties, la façon dont ils ont été traités par CIBC, les allusions malveillantes, la privation d'une grande partie de leurs biens et l'enfer qu'ils ont vécu depuis 2001 ont, ainsi qu'on l'a déjà dit (par. 558, 573 et 574 ci-dessus), grandement affecté les Markarian. Ils ont ressenti au plus haut degré stress, angoisse, anxiété, insécurité et humiliation. Ils en ont été marqué psychologiquement et moralement de façon profonde et plus que passagère. Ils en resteront en fait marqués pour la vie.

 595      Le droit des Markarian à la paisible jouissance et à la libre disposition de leurs biens a aussi été gravement violé en l'espèce. Après la découverte de la fraude, la défenderesse s'est emparée de tous les biens des demandeurs qui étaient en garde chez elle, elle les a liquidés et elle s'est payée avec le produit de la liquidation.

 596      Les tribunaux québécois ont accordé à plusieurs reprises des dommages punitifs dans le cadre de l'article 6. Dans Investissements Historia inc. c. Gervais Harding et ass. inc. [Voir Note 83 ci-dessous], la Cour d'appel a maintenu l'octroi de dommages punitifs sous l'empire de l'article 6 dans un cas d'atteinte illicite et intentionnelle par le propriétaire aux droits de la locataire à la jouissance paisible des lieux loués en vertu d'un bail commercial. Dans Pearl c. Investissements Contempra ltée [Voir Note 84 ci-dessous], M. le juge Clément Trudel, de notre Cour, a accordé des dommages punitifs de 1 850 000 $ pour refus illégal de remettre les véhicules remorqués à leurs propriétaires à moins que ces derniers ne paient au préalable des frais de remorquage et d'entreposage. Dans Aubry c. 3370160 Canada inc. [Voir Note 85 ci-dessous], la Cour a conclu que la reprise de possession forcée et illégale d'une voiture louée entrave la jouissance paisible et la libre disposition du bien, justifiant l'octroi de dommages punitifs de 3 000 $. Dans Simard c. Grenier [Voir Note 86 ci-dessous], la Cour a conclu que la destruction illégale des biens d'une personne constitue une atteinte aux droits du propriétaire en vertu de l'article 6 de la Charte et a accordé 3 000 $ en dommages punitifs. Dans Bilodeau c. Dufort [Voir Note 87 ci-dessous], la Cour supérieure a condamné un liquidateur d'une succession à payer des dommages punitifs aux bénéficiaires de la succession pour retenue de certificats de dépôts à terme sans droit et sans justification. Dans Paquin c. Le Territoire des Lacs inc. [Voir Note 88 ci-dessous], des dommages punitifs ont été accordés contre un promoteur n'ayant pas respecté le plan de développement des propriétés vendues.


   Note 83 : J.E. 2006-955 (C.A.).

   Note 84 : [1995] R.J.Q. 2697 (C.S.).

   Note 85 : J.E. 2001-908 (C.Q.).

   Note 86 : J.E. 99-830 (C.S.), appel rejeté sur requête le 31 mai 1999 (C.A.Q. 200-09-002576-996).

   Note 87 : REJB 2000-16738 (C.S.).

   Note 88 : REJB 2002-38037 (C.S.).


 597      Les tribunaux ont jugé que le simple refus de payer une somme d'argent qui est due ne constitue pas une violation du droit à la jouissance paisible et à la libre disposition de ses biens. L'article 6 de la Charte ne trouve pas alors application. M. le juge Beauregard écrit pour la Cour d'appel dans Shama Textiles inc. c. Certain Underwriters at Lloyd's [Voir Note 89 ci-dessous] :


   Note 89 : J.E. 2000-2152 (C.A.), par. 21.


"Ce n'est évidemment pas priver quelqu'un de son bien que négliger ou refuser de lui payer sa créance."

 598      Au même effet : Azoulay c. Azoulay [Voir Note 90 ci-dessous] et Provigo Distribution inc. c. Supermarché A.R.G. inc. [Voir Note 91 ci-dessous], deux décisions de la Cour d'appel; Rocha-Souza c. Novack [Voir Note 92 ci-dessous], Hôtel de l'Aéroport de Mirabel inc. c. Aéroports de Montréal [Voir Note 93 ci-dessous] et Médias Trans-Continental inc. c. Bernatchez [Voir Note 94 ci-dessous], des décisions de la Cour supérieure. Cette opinion est approuvée par les professeurs Baudoin et Deslauriers [Voir Note 95 ci-dessous].


   Note 90 : REJB 2000-21409 (C.A.).

   Note 91 : [1998] R.J.Q. 47 (C.A.).

   Note 92 : J.E. 2000-61 (C.S.).

   Note 93 : [2002] R.J.Q. 1721 (C.S.).

   Note 94 : J.E. 2005-38 (C.S.).

   Note 95 : J.-L. BAUDOIN et P. DESLAURIERS, op. cit. note 17, pp. 280 et 281, no 341.


 599      En l'espèce, cette limitation ne s'applique pas puisque la défenderesse s'est bel et bien appropriée des biens des demandeurs, en l'occurrence ceux qui étaient en garde chez elle. Elle les a faits vendre et a conservé le produit de la vente. Il s'agit d'un cas où il y a eu appropriation de biens d'autrui et violation du droit à la jouissance paisible et la libre disposition de ses biens.

 600      Cette appropriation a porté en l'espèce sur une très grande partie des biens des Markarian, en l'occurrence le tiers de tous leurs biens, d'une valeur de plus d'un million et demi de dollars.

 601      Cette violation du droit des Markarian protégé par l'article 6 a été intentionnelle.

 602      En effet, au moment où la défenderesse s'est emparée des biens des Markarian en sa possession, elle savait parfaitement que les "garanties" sur lesquelles elle se basait pour agir avaient été obtenues frauduleusement. Elle s'en est néanmoins prévalue. Migirdic lui avait expliqué de quelle façon il avait obtenu la signature des Markarian sur les documents. Il avait également expliqué que les Markarian ignoraient totalement leur existence. Les Markarian avaient fait de même. D'autres victimes s'étaient aussi plaint d'avoir été victimes de Migirdic. L'ensemble des témoignages et des faits démontrait la véracité des propos de Migirdic et des Markarian. Aucune preuve au contraire n'existait. Dans les circonstances, la défenderesse savait que les documents P-6 et P-7 étaient des faux et qu'ils n'avaient aucune valeur. En s'en servant pour s'emparer des biens des Markarian et en se basant même sur leur contenu pour s'autoriser à agir sans autorisation judiciaire, elle a agi en toute connaissance de son absence de droit, et de mauvaise foi.

 603      Pour agir ainsi, la Banque a dû faire abstraction de tous les faits portés à sa connaissance et du bon sens (les garanties en faveur d'inconnus ne tenaient pas debout). Elle a dû écarter totalement tout ce que lui a dit Migirdic, sans aucune raison et alors que ce qu'il disait se vérifiait. Elle a dû écarter totalement les témoignages des Markarian, encore là sans aucune raison (la Banque n'en a plaidé aucune). Elle a dû écarter les plaintes de tous les autres clients et le fait que tout ce qu'ils disaient concordait. La défenderesse a agi avec entêtement et malgré l'évidence.

 604      Rappelons que le 26 février 2001, Migirdic communique avec Tom Monahan pour lui avouer toutes ses fraudes et lui indiquer les noms de tous les clients fraudés. À la demande de Monahan, il met tout par écrit et envoie ses aveux à Noonan. Quelques jours plus tard, soit le 1er mars, il se rend à une rencontre convoquée par Monahan où celui-ci, Noonan et d'autres sont présents. Il donne toutes les informations en sa possession et répond à toutes les questions. Quelques jours plus tard, soit le 8, il se rend chez les avocats de CIBC et, en présence du procureur, de Tom Noonan, d'un représentant de la Conformité et de quelques autres représentants de CIBC, il répond à toutes les questions, donne des détails, explique et réexplique pendant quelques heures. Tout est alors examiné en détail et l'avocat pose lui-même beaucoup de questions. Migirdic répond à toutes les questions.

 605      À chacune des occasions, Migirdic indique clairement que tous les documents signés par les Markarian sont des faux, tout comme ceux signés par Papazian, etc. Il explique qu'il faisait signer les documents en disant qu'il s'agissait de documents "nécessaires pour leurs comptes". Il explique comment il a fait signer la seule lettre de confirmation reliée à la "garantie" Luthi et les lettres de vérification reliées à la "garantie" Gazarosyan. Il indique que les Markarian n'ont jamais su qu'ils "garantissaient" Luthi et Gazarosyan. Il indique qu'ils ignorent même qui sont ces gens. Il indique que Mme Luthi n'a jamais été au courant de ses pertes. Il explique quelle était la situation pour Aida et Bedros Papazian et leur "garante", Kiganouchi Papazian. Il parle de tous les autres cas problématiques et répond à toutes les questions, ainsi qu'il en a témoigné devant la Cour. Noonan et Monahan confirment qu'il en a bien été ainsi. Migirdic témoigne que personne ne lui a donné quelque raison de croire qu'on ne le croyait pas, que ce soit lors de la première ou la seconde rencontre. D'ailleurs tout ce que dit Migirdic est corroboré soit par les faits, soit par les témoignages des clients.

 606      Noonan témoigne qu'il a cru que tout ce qui était dans le courriel de Migirdic était "accurate". Il ajoute qu'il a cru Migirdic lorsque celui-ci a dit et répété que les Markarian n'étaient pas au courant des garanties et qu'ils ne connaissaient d'aucune façon Rita Luthi et Sebuh Gazarosyan. Il témoigne que lors de la rencontre, tout le monde autour de lui pensait que Migirdic disait vrai. Migirdic semblait vraiment sincère.

 607      Pourtant, CIBC écrira dans sa défense qu'elle avait des "motifs pour douter de Migirdic et de la véracité de ce qu'il disait". Mais à aucun moment pendant les procédures ou devant la Cour, CIBC ne sera en mesure de faire valoir une seule de ces raisons. De même, CIBC écrira dans sa défense que les déclarations de Migirdic n'étaient "que l'un des éléments devant être pris en considération pour juger de la situation". À l'exception du fait qu'elle avait des "morceaux de papier" entre les mains où apparaissait la signature des Markarian, CIBC ne sera jamais en mesure de dire quels étaient ces autres éléments.

 608      CIBC refusera de la même façon de croire ce qui lui sera dit par M. et Mme Markarian et qui est en totalité confirmé par Migirdic ainsi que par tous les éléments au dossier. Mais elle sera incapable de dire ce qui l'a incité à agir ainsi. Elle sera incapable de dire pourquoi elle n'a pas cru les Markarian.

 609      CIBC sera incapable d'expliquer pourquoi elle a refusé de croire que M. Markarian ignorait totalement l'existence des "garanties" avant que Noonan ne les lui montre lors de la rencontre de mars 2001, cela malgré les réactions de surprise extrême des Markarian à ce moment-là. Noonan a pourtant témoigné devant la Cour que M. Markarian était vraiment sous le choc lorsqu'il lui a montré les "garanties" et à quel point il en fut bouleversé. Rappelons que les Markarian se sont rendus à cette rencontre à la simple demande de Tom Noonan, sans savoir qui serait présent ni quel était le but de la rencontre. Noonan témoigne que M. Markarian n'a par ailleurs refusé de répondre à aucune question. Il ne s'est jamais montré réticent. Noonan ajoute que lors de la rencontre avec les Markarian, il a vraiment cru ce que ceux-ci disaient. Il dit qu'ils semblaient vraiment avoir été trompés et qu'il n'a vu à ce moment-là aucune raison de penser qu'ils n'étaient pas sincères.

 610      Rita Luthi a elle aussi confirmé tout ce que Migirdic a dit. Elle a confirmé qu'elle ne connaissait pas les Markarian et n'avait même aucune idée de leur existence. Tom Noonan témoigne qu'il n'a jamais eu aucune raison de douter de ce qu'a dit Mme Luthi.

 611      D'autres ont également confirmé ce qu'a dit Migirdic quant aux fraudes et quant au fait qu'ils ont aussi été floués : Kiganouchi Papazian (qui était dans la même situation que les Markarian), Aida et Bedros Papazian (qui étaient dans la même situation que Rita Luthi), Levon Afeyan, Peter Arsinian, etc. Tous ont expliqué - de façon semblable - comment Migirdic leur a fait signer les documents dont ils ignoraient totalement l'existence et de quelle façon Migirdic les a tenus dans l'ignorance de ce qui se passait vraiment dans leurs comptes. CIBC a pu dès lors constater que les Markarian ne constituaient pas un cas isolé et elle connaissait dès ce moment le système mis en place par Migirdic.

 612      À la lumière de tout cela, elle connaissait aussi la nullité des documents en sa possession.

 613      Elle niera pourtant dans sa défense qu'elle était au courant des fraudes, irrégularités et gestes malhonnêtes de Migirdic dans les comptes, malgré la confession écrite de Migirdic et malgré toutes les rencontres avec lui et avec les clients.

 614      Daniel Bowering, officier de la Conformité, a été chargé par CIBC d'enquêter sur les fraudes de Migirdic et a témoigné. Il a écrit à ses patrons à la fin de son enquête que la firme devrait vraisemblablement assumer les pertes des Markarian, vu toutes les irrégularités commises par Migirdic, les déclarations de celui-ci, les déclarations des Markarian et toutes les informations révélées par son enquête. Sa recommandation n'a pas été suivie.

 615      Alors pourquoi tout a-t-il bloqué? Pourquoi les fausses garanties ont-elles été exercées? Pourquoi CIBC s'est-elle emparée des biens des Markarian?

 616      Parce que Tom Monahan, le président de CIBC Wood Gundy, a décidé qu'il en serait ainsi.

 617      Il a témoigné devant la Cour. Il a dit qu'il ne croyait pas que Migirdic disait la vérité et qu'il ne croit toujours pas. Il dit que CIBC avait des motifs de douter des allégations de Migirdic "vu son stress, les documents écrits signés par les Markanian, les relevés mensuels" et le fait que M. Markarian était un "sophisticated businessman". Il dit qu'il ne croyait pas les Markarian davantage que Migirdic et qu'il a encore des "questions" aujourd'hui. Il dit qu'il ne croyait non plus Rita Luthi, même s'il la croit maintenant. Il dit qu'il n'a pas cru non plus la vieille Mme Kiganouchi Papazian, ni son fils, ni Aida ni Bedros Papazian. Il n'a rencontré aucune de ces personnes mais ne croit pas les propos qui lui ont été rapportés.

 618      Tom Monahan a réitéré devant la Cour que "CIBC avait des garanties valides dans les mains" et a décidé de les exécuter. Il confirme que c'est lui qui a pris la décision, après en avoir parlé à ses collaborateurs et à sa supérieure immédiate qui lui a donné son accord. Il reconnaît, tout comme son procureur, que CIBC n'invoque pas l'opinion de ses procureurs pour justifier sa décision et sa conduite.

 619      Tom Monahan a témoigné avec beaucoup de réticence au départ. Il ne répondait pas aux questions, tournait souvent autour du pot et a répondu à plusieurs reprises "I don't recall". Après un moment, il se souvenait finalement, quand le procureur des demandeurs le pressait et insistait pour obtenir une réponse. À un certain moment, le Tribunal a dû intervenir pour lui rappeler ses obligations de répondre aux questions posées sans chercher à les éviter et sans réticence. Ce n'est qu'à partir de ce moment que sa façon de témoigner s'est améliorée.

 620      Tom Monahan n'a jamais été capable d'indiquer dans son témoignage quelles raisons lui avaient fait douter de tous les témoignages et de toutes les déclarations de Migirdic et des clients, si ce n'est que la fraude s'était poursuivie pendant bien trop longtemps pour qu'on puisse y croire et que trop de documents ont été signés pour que les garanties ne soient pas bonnes. Il a ajouté que les clients arméniens appartenaient tous à la même communauté que Migirdic.

 621      Monahan a reconnu que les fraudes de Migirdic ont justifié son congédiement. Il a reconnu qu'elles n'ont toutefois pas empêché... que les garanties soient exécutées.

 622      Monahan a témoigné qu'au moment d'exécuter les garanties, il n'était pas alors convaincu à 100 % que sa décision était bien-fondée. Mais il a jugé qu'il avait des documents "ayant une base légale". À son point de vue, les documents écrits que CIBC avait étaient "solides" [Voir Note 96 ci-dessous] ("garanties" et lettres de vérification et de confirmation) et il était justifié de s'y fier plutôt qu'aux différents témoignages. On voit de ces propos d'une part l'expression d'un aveuglement volontaire et d'une mauvaise foi considérable, d'autre part que tout ce que CIBC voulait c'était une "base légale" pour agir, peu importe sa valeur.


   Note 96 : Il l'a même répété et a insisté sur le mot "solides".


 623      Monahan a reconnu qu'il était bien conscient que la Banque aurait pu s'adresser à la Cour avant d'agir, pour connaître ses droits quant aux biens des demandeurs placés sous sa garde. Il a toutefois sciemment choisi de ne pas le faire.

 624      CIBC a ensuite persisté dans sa mauvaise foi et son obstination.

 625      Cette obstination et cette mauvaise foi continueront malgré le règlement avec Rita Luthi, malgré les aveux réitérés de Migirdic lors de ses interrogatoires au préablable et malgré la décision de l'ACCOVAM en 2004.

 626      Car CIBC ne changera pas davantage d'idée quand le tribunal de l'ACCOVAM conclura que Migirdic a fraudé les clients, incluant les Markarian, et décidera de le rayer à vie comme représentant en valeurs mobilières, en plus de le condamner à une amende de plus de 300 000 $ tout en soulignant la nature criminelle de ses agissements.

 627      Monahan a témoigné que la décision de l'ACCOVAM n'a pas changé sa façon de voir les choses, même s'il reconnaît n'avoir aucune raison de mettre en doute ce que les enquêtes de l'ACCOVAM ont révélé, ses constatations et ses conclusions.

 628      Tom Monahan conclut encore aujourd'hui comme suit :

A.

I still think those guarantees, today, were again duly acknowledged, duly signed [Voir Note 97 ci-dessous].


   Note 97 : Interrogatoire du 14 février 2005, question 717.


[...]


Q.

Do you still maintain, Mr. Monahan, that you were right in taking one and a half million dollars in   Markarian's account in 2001?

A.

Yes [Voir Note 98 ci-dessous].


   Note 98 : Interrogatoire du 15 février 2005, question 371.


 629      Soulignons qu'en l'espèce CIBC a été mise en demeure par les procureurs des demandeurs de ne pas agir comme elle l'a fait. Elle a été avisée de façon formelle par les procureurs que les documents étaient faux. Elle a néanmoins délibérément choisi de passer outre.

 630      CIBC a même pris des sommes dans un compte pour les appliquer à une dette que ce compte ne garantissait pas. L'affaire a depuis été réglée mais démontre la vindicte de la Banque dans ses agissements.

 631      Tout en ne pouvant ignorer que les "garanties" étaient frauduleuses et sans valeur, CIBC s'en est néanmoins prévalue. Il faut conclure, dans les circonstances, au mieux à l'aveuglement volontaire de CIBC et à sa mauvaise foi, au moment de s'emparer des biens des Markarian et par la suite lors du maintien de la même position, avec conscience assumée des conséquences inévitables de ses actions.

 632      CIBC s'est enfermée dans une "logique" qui a conduit au procès, refusant de voir l'invalidité de P-6 et P-7 et refusant de tirer les conclusions de la fraude de son employé. CIBC a persisté dans cette "logique" bien au-delà de ce que dictait la diligence raisonnable ou la prudence. Elle a choisi délibérément de porter des oeillères et de ne jamais démontrer la moindre parcelle de bonne foi.

 633      En agissant comme elle l'a fait, la défenderesse a véritablement violé le droit des Markarian à la jouissance paisible et la libre disposition de leurs biens. Cela, de manière illicite et intentionnelle.

 634      CIBC ne pouvait en effet ignorer l'absence de toute base pour agir comme elle l'a fait. Elle connaissait parfaitement la situation. Elle n'avait aucun motif véritable pour refuser la réalité. Elle n'avait aucun motif pour ignorer ce que Migirdic et ses propres clients lui disaient. Elle n'avait aucun motif pour ignorer même ce que ses propres employés constataient et lui disaient.

 635      CIBC a agi en toute connaissance des "conséquences immédiates et naturelles ou au moins extrêmement probables que [sa] conduite engendrera[it] ", pour reprendre les mots de la Cour suprême. En fait, on peut même se demander si elle n'a pas agi dans un "état d'esprit qui dénote un désir, une volonté de causer des conséquences de sa conduite fautive".

 636      Toute la conduite de CIBC démontre qu'elle a ou bien entendu épuiser les demandeurs et les amener à régler pour moins que ce à quoi ils avaient droit, ou bien voulu que les demandeurs paie chèrement et travaille à s'épuiser pour obtenir leur dû (peut-être en raison de la mauvaise foi que Monahan leur prêtait), ou bien les deux. Rien d'autre ne peut expliquer que CIBC ait agi comme elle l'a fait, dans les circonstances.

 637      Force est de conclure que CIBC a utilisé sa position dominante et le fait qu'elle avait en garde d'importants biens des demandeurs pour faire un "coup de force" à leurs dépens, s'emparer de leurs biens, les faire vendre et se payer.

 638      CIBC s'est ainsi faite la complice de la fraude de Migirdic et a tout fait tout pour en tirer directement bénéfice.

 639      CIBC aurait pu s'adresser aux tribunaux avant de s'emparer des biens des demandeurs, si elle croyait tant avoir raison. Elle répond qu'elle n'était pas obligée de le faire et avait le droit d'agir comme elle l'a fait, aux termes mêmes de P-6 et P-7. Mais ces documents étaient nuls et sans valeur et elle le savait. Tout le monde le lui avait dit! Dans les circonstances, ses agissements étaient parfaitement illégaux.

 640      Celui qui possède le droit de se faire justice lui-même aux termes des ententes contractuelles convenues avec ses clients détient entre ses mains une arme d'une puissance formidable. La prudence dans l'utilisation de cette arme doit être en conséquence. La Banque a ici totalement manqué à ses obligations de prudence et de diligence dans l'utilisation de son pouvoir de s'emparer des biens des demandeurs en garde chez elle et de se faire justice elle-même. Le devoir de la Banque d'utiliser ce pouvoir de bonne foi est une obligation distincte de ses autres devoirs. Elle y a manqué cruellement ici.

 641      Dans un cas où la validité même des documents sur lesquels elle entendait se baser pour s'emparer des biens et se faire justice était contestée, où il était allégué qu'il s'agissait de faux, où les allégations paraissaient sérieuses (pour dire le moins), où ses enquêtes avaient révélé que les documents étaient sans doute de fait sans valeur, la Banque devait certainement s'abstenir d'exercer le prétendu pouvoir que lui donnaient les documents attaqués et devait s'adresser aux tribunaux pour connaître ses droits.

 642      En agissant comme elle l'a plutôt fait ici, CIBC s'est retrouvée dans une situation qui n'est pas bien différente de celle des entreprises de remorquage qui ont été condamnées à des dommages punitifs pour avoir utilisé la force et la saisie de facto de biens dans le but d'obtenir paiement immédiat sans égard aux droits des propriétaires des véhicules, quitte à ce que les victimes s'adressent elles-mêmes ensuite aux tribunaux. Ce n'est pas de cette façon que la vie en société et les règles de droit fonctionnent dans une société libre et démocratique gouvernée par la règle de droit.

 643      Certains comportements de CIBC démontrent en outre une inquiétante volonté de dissimulation de sa part. CIBC a caché au départ les aveux de Migirdic pour réclamer des Markarian l'exécution de P-6 et P-7. Elle leur a de même caché l'étendue des fraudes, le nombre de personnes impliquées, l'existence d'un véritable système et le fait que Gazarosyan était en fait Migirdic. Elle a même interdit à Migirdic de révéler aux clients quoi que ce soit de ses agissements. De même, CIBC a tout fait pour cacher aux demandeurs le règlement intervenu avec Rita Luthi et pour que celui-ci demeure secret... alors qu'il avait une incidence sur leurs droits.

 644      CIBC a aussi de façon abusive refusé d'enquêter sur les allégations des Markarian concernant les actions d'AMCC et Intergold. Pas la moindre vérification n'a été faite par CIBC à cet égard. Personne chez CIBC n'a même appelé Migirdic pour lui demander si les transactions avaient été autorisées, comment les actions s'étaient retrouvées dans les comptes des Markarian, etc.! Les demandeurs ont dû lutté avec pugnacité pour obtenir les documents pertinents de la Banque, ce à quoi celle-ci s'est objectée même devant la Cour et tant qu'elle a pu. Les délais de contestation étant à son avis expirés, la Banque n'avait aucun intérêt à connaître la vérité et à rendre justice à ses clients.

 645      CIBC n'a à toutes fins pratiques accordé aucune attention et considération aux plaintes des Markarian. Leurs réclamations ont été simplement rejetées du revers de la main. Cela, alors qu'à leur face même elles faisaient valoir des motifs sérieux pour qu'il y ait enquête. Par exemple, les transactions sur Intergold et AMCC étaient à l'évidence de nature spéculative et ne convenaient pas aux Markarian, tandis que Migirdic avait avoué avoir fait du "parking trade" et avoir agi à de multiples reprises de manière irrégulière.

 646      La mauvaise foi de CIBC se voit aussi dans la façon dont elle a mené et fait durer les procédures, comme nous le verrons plus loin.

 647      D'aucuns pourront objecter que l'absence de valeur des "garanties" P-6 et P-7 n'était pas si "évidente" puisqu'il a fallu un jugement de 150 pages pour en disposer. Ce n'est pas la réalité. La nullité des garanties P-6 et P-7 est exposée en neuf pages, six autres traitent du dol et huit de la pseudo-ratification. C'est essentiellement l'exposé des faits (long et fastidieux mais nécessaire) qui a nécessité 35 pages et l'exposé des fautes de la défenderesse qui en a pris 35 autres. Il a aussi fallu disposer des dommages moraux, des dommages punitifs, etc. Le débat a obligé à traiter de tant de questions qu'en disposer s'est finalement avéré exagérément long. Mais la problématique de base était extrêmement simple et lumineuse.

 648      L'atteinte a donc ici clairement été intentionnelle au sens de la Charte.

 649      Cela dit, toute atteinte aux droits fondamentaux ne donne pas lieu à des dommages punitifs. Ainsi que l'exprime la Cour suprême dans l'arrêt St-Ferdinand :

"l'octroi de dommages exemplaires en vertu de la Charte n'est pas automatique dès qu'il existe une atteinte illicite et intentionnelle à un droit y garanti. Le législateur a laissé une discrétion au juge à cet égard, comme en témoigne l'utilisation du terme "peut" au deuxième alinéa de l'art. 49." [Voir Note 99 ci-dessous]


   Note 99 : Précité note 75, p. 264, par. 125.


 650      La Cour suprême souligne toutefois que

"la discrétion dont jouissent les tribunaux quant à l'attribution [...] de dommages exemplaires n'est pas absolue. Elle est orientée et encadrée par divers facteurs élaborés par la jurisprudence." [Voir Note 100 ci-dessous]


   Note 100 : Ibid., par. 126.


 651      La Cour suprême a bien établi que les dommages punitifs octroyés en vertu de la Charte visent la punition et la dissuasion [Voir Note 101 ci-dessous]. De fait, le mot "punitif" indique clairement que l'imposition de dommages punitifs constitue un châtiment. Par ailleurs, l'article 1621 C.c.Q. énonce expressément que la fonction première des dommages punitifs est leur fonction préventive, donc la dissuasion : par leur imposition, on veut décourager le défendeur et autrui de recommencer ou de faire la même chose. D'où l'expression "dommages exemplaires" qui est souvent utilisée comme synonyme des dommages punitifs. En raison de leurs caractères punitif et dissuasif, les dommages punitifs ont aussi une fonction de dénonciation.


   Note 101 : Ibid., p. 261, par. 119; Béliveau St-Jacques c. Fédération des employés et employées de services publics, précité note 74, p. 126.


 652      Il en résulte que pour que des dommages punitifs soient imposés, il faut que la simple application des règles normales de réparation du préjudice moral ou matériel ne suffise pas, que des impératifs de châtiment, de dissuasion et de dénonciation s'imposent en outre. D'autre part les dommages punitifs étant l'expression de la réprobation du tribunal pour une conduite répréhensible, une volonté de la Cour de le dire doit exister.

 653      C'est le cas ici. La conscience du Tribunal a été interpellée par de nombreux aspects de la présente affaire. Par ailleurs, la simple application des règles normales de réparation du préjudice moral ou matériel ne suffit pas en l'espèce. Des impératifs de châtiment, de dissuasion et de dénonciation imposent irrémédiablement que l'on aille au-delà.

 654      Les dommages punitifs s'imposent donc en l'instance et sont même absolument nécessaires. Toutes les conditions nécessaires à leur imposition sont réunies.

C) LA DÉTERMINATION DU QUANTUM

 655      La détermination du montant des dommages punitifs relève de la discrétion du Tribunal [Voir Note 102 ci-dessous]. Toutefois cette discrétion est encadrée par la jurisprudence et le Code civil [Voir Note 103 ci-dessous].


   Note 102 : Arrêt St-Ferdinand précité note 75, p. 264, par. 125.

   Note 103 : Ibid., par 126.


 656      La détermination des dommages punitifs doit ainsi être faite de la façon prévue à l'article 1621 du Code civil. Celui-ci énonce :

1621.   Lorsque la loi prévoit l'attribution de dommages-intérêts punitifs, ceux-ci ne peuvent excéder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive.

       Ils s'apprécient en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, notamment de la gravité de la faute du débiteur, de sa situation patrimoniale ou de l'étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu envers le créancier, ainsi que, le cas échéant, du fait que la prise en charge du paiement réparateur est, en tout ou en partie, assumée par un tiers.

 657      La règle de base qui est impérative est que les dommages punitifs "ne peuvent excéder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive". Cela signifie qu'on ne peut aller au-delà de cette limite. Mais en même temps, cela veut dire que les dommages punitifs doivent être suffisamment élevés pour assurer leur fonction préventive. Doit être accordé ce qui est nécessaire pour dissuader.

 658      Il n'y a pas de règle mathématique pour fixer le quantum des dommages punitifs. On ne peut procéder de façon mécanique ou en appliquant une formule. Il n'existe par ailleurs ni plafond fixe, ni ratio déterminé (un multiple) entre les dommages-intérêts compensatoires et punitifs. Par ailleurs les dommages punitifs n'ont aucun lien avec la perte du demandeur et la compensation qui lui est accordée, mais sont plutôt fonction de la conduite répréhensible du défendeur.

 659      Le montant des dommages punitifs imposés doit simplement avoir un lien rationnel avec les buts poursuivis par de tels dommages. Il doit par ailleurs tenir compte des facteurs pouvant être pris en considération dans la détermination du quantum.

 660      Certains de ces facteurs sont énumérés à l'article 1621 C.c.Q. Il s'agit de :

> la gravité de la faute du débiteur;

>

la situation patrimoniale du débiteur; cela s'inspire de l'idée que "pour que les dommages-intérêts punitifs soient utiles, ils doivent faire mal" [Voir Note 104 ci-dessous]; cela dépend essentiellement de la situation du débiteur; ainsi que l'exprime la Cour suprême, "pour rappeler à un défendeur riche et puissant ses responsabilités, il faut [...] frapper [...] plus fort" [Voir Note 105 ci-dessous]; il ne faut pas non plus que les dommages punitifs "soient assimilés à des frais de permis ou d'exploitation" [Voir Note 106 ci-dessous], c'est-à-dire que moyennant un simple paiement on puisse faire n'importe quoi; bien que ces énoncés se retrouvent dans un arrêt rendu sous l'empire de la common law, qui ne représente évidemment pas l'état du droit au Québéc, dans la mesure où le Code Civil retient ce même facteur, les propos de la Cour suprême résument bien l'idée sous-jacente;


   Note 104 : Whiten c. Pilot Insurance Co., précité note 73, p. 615.

   Note 105 : Ibid, p. 654.

   Note 106 : Ibid.


>

l'étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu envers le créancier, c'est-à-dire l'indemnisation déjà accordée pour le préjudice moral et matériel;


>

la prise en charge du paiement réparateur par un tiers, en tout ou en partie.

 661      L'énumération des facteurs que l'on retrouve à l'article 1621 n'est pas limitative ainsi qu'on le voit du texte même du deuxième alinéa. Celui-ci énonce clairement que le tribunal doit "tenir compte de toutes les circonstances appropriées", donc non seulement de ce qui est énuméré à l'article 1621. D'autre part, l'énumération est précédée du mot "notamment".

 662      Eu égard aux impératifs de châtiment, de dissuasion et de dénonciation des dommages punitifs, parmi les autres facteurs qui peuvent être pris en considération pour en déterminer le quantum il y a :

>

la durée de la conduite répréhensible et sa persistance;


>

le niveau hiérarchique d'où a émané la conduite répréhensible, lorsqu'il s'agit d'une entreprise;


>

la motivation de la conduite répréhensible ou, au contraire, l'absence d'explications à cet égard;


> la reconnaissance de ses torts par le défendeur;

>

le fait qu'il s'agisse d'un geste isolé ou, au contraire, qui se répète ou même qui est une façon habituelle d'agir;


>

le fait que le défendeur ait caché sa conduite répréhensible ou ait tenté de la dissimuler;


>

la vulnérabilité intrinsèque de la victime : âge, situation financière (si celle-ci a été exploitée par le défendeur), etc.;


>

la vulnérabilité relative de la victime par rapport à l'auteur du préjudice; cela inclut la prise en compte de l'inégalité du rapport de force, y compris les ressources, entre la victime et l'auteur du préjudice, en somme de la position dominante de l'un par rapport à l'autre;


>

le type de relation entre la victime et l'auteur du préjudice; par exemple, existait-il un lien de confiance particulier entre les deux;


> les obligations du défendeur envers la victime;
> les engagements du défendeur envers la victime;

>

le préjudice causé, qui est le pendant de la gravité de la faute du défendeur; cela, même si les dommages punitifs n'ont rien à voir avec les dommages compensatoires;


>

le fardeau supporté par la victime au niveau des procédures; non pas en termes financiers, mais comme partie des difficultés et responsabilités assumées par la victime dans la poursuite de sa démarche, laquelle a en définitive un objectif préventif essentiellement social;


>

les mises en garde de la victime envers l'auteur du préjudice quant aux sanctions qui seront éventuellement réclamées contre lui s'il ne modifie pas son comportement ou ses agissements, dans la mesure où le fait de ne pas tenir compte des mises en garde peut démontrer obstination, acharnement et mauvaise foi;


>

les avantages ou bénéfices tirés par le défendeur de sa conduite répréhensible ou qu'il a tenté d'obtenir;


>

les autres amendes ou sanctions infligées au défendeur par suite de sa conduite répréhensible.

 663      Le coût des frais et honoraires extra-judiciaires ne peut plus être pris en compte dans l'établissement des dommages punitifs puisque la Cour d'appel a établi des règles précises pour qu'ils puissent être accordés, ce qui implique qu'ils doivent l'être de leur propre chef.

 664      En l'espèce, la conduite de la défenderesse a été très répréhensible. Elle s'est associée à une fraude. Elle s'est approprié illégalement un million et demi de dollars. Elle a pris possession d'une très large partie des biens des Markarian sans aucun droit et en utilisant des documents sans aucune valeur. Qui plus est, elle a tenté de le faire aux dépens de clients auxquels elle avait promis protection, sécurité et tranquillité d'esprit. Elle a par ailleurs traité les Markarian sans respect et avec mépris. Elle a fait à leur endroit des insinuations malveillantes.

 665      Pire, cette conduite a persisté. La défenderesse a persisté à rejeter les demandes de remboursement des Markarian malgré l'accumulation des éléments établissant qu'ils disaient vrai. Elle a de même persisté à stigmatiser les Markarian comme responsables de la fraude, sinon mêlés à celle-ci. CIBC s'est enfermée dans "sa" logique, a refusé de voir quoi que ce soit d'autre, a persisté jusqu'au déraisonnable et a choisi délibérément de porter des oeillères. Cette situation a perduré pendant quatre ans, soit jusqu'au procès, et se continue encore aujourd'hui.

 666      Encore aujourd'hui, CIBC refuse de reconnaître ses torts et continue à accabler les Markarian.

 667      CIBC a par ailleurs imposé aux demandeurs un procès qui s'est échelonné sur quatre mois.

 668      Tout cela s'est produit dans un contexte où CIBC a été mise en garde dès le départ par ses victimes quant au caractère incorrect de ses agissements et quant au fait que des dommages punitifs seraient éventuellement réclamés contre elle. Cela ne l'a ébranlée d'aucune façon et elle a décidé de maintenir sa position avec arrogance, qu'elle soit soutenable ou non.

 669      Le préjudice causé aux Markarian n'a pas été banal puisqu'il portait sur le tiers de tous leurs biens, en l'occurrence les plus liquides, à hauteur de plus d'un million et demi de dollars. Les troubles émotionnels subis par les Markarian aident à mesurer le caractère oppressif de la conduite de la défenderesse.

 670      Par ailleurs, les Markarian étaient vulnérables en raison de leur âge et de leur méconnaissance des affaires boursières. CIBC a profité de sa position dominante à leur égard et de l'inégalité du rapport de force entre eux. Ses agissements ont littéralement constitué un abus de pouvoir. Cela s'est fait dans un contexte où la défenderesse reconnaît elle-même l'importance de la relation de confiance entre un courtier et ses clients. CIBC a par ailleurs profité de sa position de mandataire détenant en garde une large partie des biens des Markarian pour se faire justice elle-même. Elle a fait totalement abstraction de ses obligations en termes d'éthique et de conduite professionnelle. Sa conduite répréhensible s'est produite dans un contexte où elle était tenue "d'observer les normes élevées d'éthique et de conduite professionnelle" que lui impose la réglementation de l'ACCOVAM. Qui plus est, cette conduite s'est produite alors que CIBC avait fait miroiter aux Markarian des engagements fermes d'honnêteté, de tranquillité d'esprit et de grande sécurité. Les violations aux droits des Markarian sont d'autant plus graves qu'un lien privilégié existait entre eux et la défenderesse.

 671      La preuve révèle par ailleurs que l'attitude de la défenderesse envers les Markarian ne constitue pas un geste isolé mais s'est répétée à l'égard de plusieurs autres victimes. Le caractère répréhensible de la conduite de CIBC n'en a dans les circonstances que plus d'ampleur.

 672      La conduite répréhensible de CIBC n'a pas été le fait de simples exécutants mais bien des âmes dirigeantes de la défenderesse, en réalité à l'encontre du point de vue plus sensé et raisonnable de ceux qui ont rencontré les victimes et qui ont enquêté sur le terrain.

 673      Par ailleurs, CIBC n'est jamais parvenue à expliquer de façon convaincante ou même plausible les motifs pour lesquels elle a agi comme elle l'a fait. Certaines allégations de sa part posent même des questions troublantes quant à la nature véritable des motifs qui l'ont animée.

 674      La défenderesse a à plusieurs reprises caché des informations capitales aux demandeurs et a tenté de dissimuler tantôt certains éléments de preuve, tantôt certains de ses agissements (comme le règlement avec Rita Luthi). Cela ajoute à sa conduite répréhensible et à sa mauvaise foi.

 675      CIBC n'a à ce jour été sanctionnée ni pour la fraude de Migirdic, ni pour sa conduite après la découverte de celle-ci. Elle sera tenue de restituer ce qui ne lui appartenait pas, mais ce n'est pas une sanction. Les intérêts ne constituent pas davantage une pénalité puisqu'il s'agit d'une simple prise en compte du passage du temps et une actualisation de la dette. L'entêtement de CIBC et son mépris des droits des Markarian lui coûteront 100 000 $ (les dommages moraux), plus les coûts des procédures (et, peut-être, une petite publicité négative par ailleurs très limitée dans le temps). Voilà qui est bien peu pour une entreprise de la taille de la défenderesse et qui est totalement insuffisant pour la dissuader, ainsi que les autres firmes de courtage, d'abuser de leurs clients comme cela a été fait ici.

 676      En réalité, la défenderesse a semblé tabler sur le fait qu'elle n'avait en l'espèce rien à perdre à nier les droits des demandeurs et à s'entêter puisque, dans le pire des scénarios, elle anticipait n'être condamnée qu'au paiement des sommes prélevées illégalement, avec intérêts. S'en tenir à cela n'aurait rien de dissuasif.

 677      Le présent cas en est un où les dommages punitifs sont justifiés et, au surplus, nécessaires. Le montant de ces dommages doit être suffisamment élevé pour assurer leur fonction préventive.

 678      Comme nous l'avons dit précédemment, pour rappeler à un défendeur riche et puissant ses responsabilités et pour que les dommages punitifs soient utiles, il faut qu'ils soient suffisamment élevés. Ils doivent prendre en considération la situation patrimoniale de l'auteur du comportement répréhensible, ainsi que le prévoit le Code civil. En l'espèce, la défenderesse a admis sa capacité de payer les dommages punitifs réclamés. Cela ne permet toutefois pas d'évaluer correctement le quantum des dommages devant réellement être accordés. Le bénéfice d'exploitation de la seule défenderesse a été en 2004 de plus d'un milliard huit cents millions de dollars. Le bénéfice net avant impôts s'est établi à 360 millions de dollars et le bénéfice net après impôts à 223 millions de dollars. La Cour suprême indique que la situation patrimoniale de l'auteur de la conduite répréhensible n'est qu'un des éléments pertinents à la décision et que son importance est limitée [Voir Note 107 ci-dessous], tout au moins en common law. De fait, il ne convient pas d'introduire un facteur mathématique fixe (par ex. tel % des profits) dans la détermination des dommages punitifs. Mais la situation patrimoniale de la défenderesse doit peser dans la balance, comme le prévoit le Code civil.


   Note 107 : Whiten, précité note 73, p. 654, par. 118.


 679      En fait, la défenderesse reconnaît elle-même la nécessité d'imposer des amendes substantielles à ses représentants en cas de violation de la réglementation ou des normes de conduite. Elle l'a fait à plusieurs reprises. Son ancien directeur de la Conformité s'est dit en accord avec cette phrase de Tom Noonan, le directeur de la succursale de Migirdic :

"The only thing most Financial Consultants understand is money; the only way to get a message through is to take money from them."

 680      Cela vaut pour la défenderesse.

 681      Dans une poursuite qu'elle a elle-même instituée devant la Cour supérieure de l'Ontario (pièce P-159), la défenderesse réclame 10 millions de dollars de dommages punitifs à d'anciens employés à qui elle reproche d'avoir manqué à leurs devoirs de loyauté à son endroit. Le devoir de loyauté de la défenderesse envers les Markarian n'est sans doute pas moins important que celui de ses employés envers elle.

 682      La situation est ici semblable à celle de l'affaire Whiten [Voir Note 108 ci-dessous] où l'assureur avait inventé de toutes pièces un motif pour ne pas payer son assuré. CIBC s'est inventée des "raisons" pour utiliser des documents sans valeur parce que frauduleux et ainsi faire assumer par les Markarian des pertes qu'elle aurait dû assumer elle-même. Elle s'est appuyée sur des "garanties" sans aucune valeur et alors qu'elle le savait puisque tout le monde le lui a dit et qu'aucune preuve au contraire n'existait. Des dommages punitifs de 1 000 000 $ ont été accordés dans l'affaire Whiten, alors que la défenderesse était moins "riche" que dans le présent cas et que le montant que l'on avait tenté de ne pas versé était de 385 000 $. La Cour suprême a toutefois jugé ces dommages à la limite de ce qui pouvait être accordé dans les circonstances.


   Note 108 : Ibid.


 683      Sous d'autres aspects, la situation est ici semblable à celle de l'affaire Pearl c. Investissements Contempra ltée [Voir Note 109 ci-dessous] où une entreprise de remorquage s'est vue reprocher de se faire systématiquement justice elle-même en refusant de remettre les véhicules remorqués à leurs propriétaires à moins que ces derniers ne paient au préalable des frais de remorquage et d'entreposage imposés unilatéralement. Des dommages punitifs de 1 850 000 $ ont été accordés, soit l'équivalent des frais imposés aux victimes par la défenderesse.


   Note 109 : Précité note 84.


 684      La conduite de CIBC doit être dénoncée avec force et vigueur. Les dommages punitifs doivent être à la mesure de la dissuasion qui est nécessaire ici. Ils doivent être proportionnés à la défenderesse. Cela dit, ils doivent demeurer à l'intérieur d'une fourchette raisonnable. Le Tribunal tiendra compte que d'autres recours ont été institués contre la défenderesse pour d'autres clients et qu'il n'est pas approprié d'attribuer aux Markarian des dommages punitifs pour l'ensemble de ces clients. Les autres clients pourront eux aussi faire valoir leurs droits à cet égard.

 685      Tenant compte de tout ce qui précède, le Tribunal fixe les dommages punitifs en l'instance à 1 500 000 $, soit approximativement le montant que la défenderesse a tenté de s'approprier sans droit.

12. LES HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES

 686      Les demandeurs réclament que la défenderesse soit condamnée à les indemniser de tous les honoraires extrajudiciaires qu'ils ont encourus dans la cadre des procédures, vu sa "mauvaise foi et ses procédures manifestement abusives".

 687      La Cour d'appel a statué en 2002 que les honoraires extrajudiciaires ne peuvent être accordés à titre de dommages que lorsqu'une partie a abusé du processus judiciaire lui-même, non comme sanction de la faute qui entraîne la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle sur le fond du litige ou comme sanction d'un abus de droit [Voir Note 110 ci-dessous].


   Note 110 : Viel c. Les Entreprises immobilières du Terroir ltée, [2002] R.J.Q. 1262 (C.A.); Société Radio-Canada et autres c. Néron, [2002] R.J.Q. 2639 (C.A.); Société Radio-Canada et autres c. Guitouni, [2002] R.J.Q. 2691 (C.A.); Quantz c. A.D.T. Canada inc., [2002] R.J.Q. 2972 (C.A.); Lecours c. Desjardins, J.E. 2002-1148 (C.A.).


 688      La Cour d'appel s'exprime ainsi dans l'arrêt Viel :

"[77] [...] En principe et sauf circonstances exceptionnelles, les honoraires payés par une partie à son avocat ne peuvent, à mon avis, être considérés comme un dommage direct qui sanctionne un abus sur le fond. [...] Seul l'abus du droit d'ester en justice peut être sanctionné par l'octroi de tels dommages. [...]

[...]

[82] J'ajoute que même en matière d'abus du droit d'ester en justice, il faut éviter de conclure à l'abus dès que la thèse mise de l'avant est quelque peu fragile sans être abusive. [...]

[83] [...] L'abus sur le fond ne conduit pas nécessairement à l'abus du droit d'ester en justice. Règle générale et sauf circonstances exceptionnelles, seul ce dernier est susceptible d'être sanctionné par l'octroi de dommages (honoraires extrajudiciaires). [...]

[84] J'ajoute que l'abus du droit d'ester en justice peut naître également au cours des procédures. L'abuseur qui réalise son erreur et s'enferme dans sa malice pour poursuivre inutilement le débat judiciaire sera responsable du coût des honoraires extrajudiciaires encourus à compter de l'abus." [Voir Note 111 ci-dessous]


   Note 111 : Précité note 110.


 689      La Cour d'appel a maintenu la condamnation aux frais et honoraires extrajudiciaires accordée en première instance dans Les Investissements Historia inc. c. Gervais Harding et Associés Design inc. [Voir Note 112 ci-dessous]. La Cour a retenu dans cette affaire que la défenderesse s'est entêtée à refuser l'évidence (soit son obligation de payer pour racheter le bail), a inventé une histoire, a caché des faits et a tenté par tous les moyens de dissimuler la réalité, forçant une enquête minutieuse. Après les interrogatoires et la remise de toute la documentation, et bien que sachant son jeu découvert, elle a maintenu une version qu'elle savait non crédible. Presque tous ces éléments se retrouvent ici.


   Note 112 : J.E. 2006-955 (C.A.).


 690      Dans Construction Val-d'Or ltée c. Gestion LRO (1997) inc. [Voir Note 113 ci-dessous], la Cour d'appel a accordé les honoraires extrajudiciaires refusés en première instance aux motifs que la défenderesse a abusé de son droit d'ester en justice en proposant une défense délibérément mensongère, en imposant aux demandeurs de démontrer ce qu'elle connaissait très bien et en présentant une demande reconventionnelle pour atteinte à sa réputation alors qu'elle avait sciemment commis les gestes reprochés. Certains de ces éléments se retrouvent en l'instance.


   Note 113 : J.E. 2006-209 (C.A.).


 691      Dans Sawdon c. Dennis Trudeau [Voir Note 114 ci-dessous], la condamnation aux honoraires extrajudi-ciaires accordée en première instance a été jugée bien fondée en raison de l'abus par les défendeurs de leur droit d'ester en justice en prolongeant inutilement un débat qu'ils avaient eux-mêmes provoqué, en persistant et s'entêtant à nier les droits des demandeurs après en avoir été bien informés et en s'enfermant dans leur malice pour poursuivre inutilement le débat judiciaire. On a jugé que les défendeurs avaient fait preuve d'obstruction systématique. Presque tous ces éléments se retrouvent ici.


   Note 114 : J.E. 2006-888 (C.A.).


 692      Le Tribunal est d'avis d'accorder en l'instance des dommages pour compenser, en partie, les honoraires extrajudiciaires acquittés par les demandeurs pour faire valoir leurs droits.

 693      La Cour se base sur les raisons suivantes :

>

La défenderesse s'est fait justice elle-même en exécutant des garanties qu'elle savait sans valeur, et cela sans obtenir d'autorisation judiciaire préalable, malgré qu'elle ait été prévenue par les demandeurs de son absence de droit pour agir de la sorte. La défenderesse a ainsi en quelque sorte dit aux demandeurs : "Poursuivez-moi à vos frais, si vous n'êtes pas contents". Elle les a placés dans l'obligation d'intenter eux-mêmes des procédures judiciaires alors que c'est elle qui aurait dû le faire.


>

Plus important, dans la présente affaire comme dans l'affaire Historia, CIBC s'est entêtée à refuser l'évidence, soit la nullité des documents sur lesquels elle se basait pour s'accaparer des biens des demandeurs, de même que des prétendues lettres de vérification et de confirmation. Cela, à l'encontre de tous les témoignages connus d'elle, y compris celui de son employé fraudeur, à l'encontre des constatations de son directeur de succursale et de son enquêteur, à l'encontre des faits et à l'encontre de tout bon sens.


>

La défenderesse a maintenu, même après les interrogatoires hors de cour de Migirdic lors desquels il a réitéré tous ses aveux, et même après sa condamnation par l'ACCOVAM, une version qu'elle savait ne reposer sur aucune preuve et qui, au contraire, allait à l'encontre de tous les témoignages et de toutes les preuves disponibles.


>

La défenderesse a refusé d'admettre même un partage de responsabilité, et cela même au début du procès puis par la suite, ainsi qu'elle l'a indiqué au président du Tribunal à plusieurs reprises.


>

Comme dans l'affaire Construction Val d'Or ltée, la défenderesse a prolongé inutilement un débat qu'elle avait elle-même provoqué, bien qu'elle était informée de l'invalidité de P-6 et P-7 et des témoignages et preuves unanimes en ce sens. Elle s'est entêtée à nier ce que toutes les preuves démontraient et s'est enfermée dans sa malice pour poursuivre inutilement le débat judiciaire sur la validité de P-6 et P-7.


>

La défenderesse a tenté de dissimuler des faits essentiels, tant au moment de l'exercice des fausses garanties (confession de Migirdic, étendue des fraudes, nombre de personnes impliquées, non-connaissance des garanties par Rita Luthi, etc.) qu'en cours d'instance (règlement avec Rita Luthi, circonstances de l'"acquisition" des actions d'AMCC et Intergold), ce qui a nécessité une enquête minutieuse des demandeurs et des démarches légales additionnelles pour prouver la vérité. Cela a grandement prolongé le débat inutilement.


>

La défenderesse a opposé une défense délibérément mensongère en affirmant des choses contraires à ce qu'elle savait : voir par exemple les par. 52 et 53 de la défense où la défenderesse, même après les aveux de Migirdic, affirme l'intention claire des demandeurs de garantir Rita Luthi et Sebuh Gazarosyan, le par. 64 où elle affirme que les demandeurs ont retourné les lettres de vérification directement aux vérificateurs externes de Wood Gundy (ce qu'ils n'ont jamais fait), le par. 68, etc.


>

La défenderesse a négligé et même refusé de vérifier si certaines réclamations étaient fondées ou non et a ainsi rejeté les réclamations concernant les actions d'Intergold et d'AMCC du revers de la main, sans se livrer dans ses propres dossiers aux enquêtes élémentaires qui lui auraient permis de constater l'irrégularité des transactions.


>

Au contraire, elle s'est objectée à fournir les informations demandées par les demandeurs et a tout essayé pour empêcher la mise en preuve d'éléments importants, dont :


-

les documents relatifs aux actions d'AMCC et d'Intergold : CIBC s'est vigoureusement objectée, même devant la cour, à fournir les informations, documents et dossiers relatifs aux transactions sur ces actions et a obligé les demandeurs à débattre judiciairement à ce sujet;

-

le formulaire UTN;

-

les révélations de Migirdic à CIBC;

-

les demandes de confidentialité faites à Migirdic et Rita Luthi.


>

Tout au long du débat judiciaire, la défenderesse a fait preuve d'obstruction systématique. Les objections qu'elle a multipliées au cours des interrogatoires hors de cour n'en sont qu'un exemple (104 objections soulevées lors de l'interrogatoire de Harry Migirdic qui ont pratiquement toutes été rejetées).

 694      Les offres de règlement présentées par la défenderesse ne changent rien en l'espèce. L'offre d'août 2004 au montant de 250 000 $ était totalement insuffisante et illustre la mauvaise foi de la défenderesse plus qu'autre chose, même au stade où on en était rendu. Quant à celle qui a été faite juste avant le début du procès pour une somme de 1 500 000 $, elle était assortie de conditions et, bien que représentant la totalité des sommes prises illégalement aux demandeurs, elle excluait les intérêts, les dommages moraux, les dommages punitifs et les frais. Par ailleurs les deux offres ont été faites plus que tardivement.

 695      Cela dit, la défenderesse était justifiée de défendre ses droits à l'encontre de la réclamation de dommages punitifs et de dommages moraux. D'ailleurs, une partie seulement de ce qui était réclamé à cet égard a été accordée.

 696      Reste que l'essentiel du débat judiciaire et du travail des procureurs des demandeurs a bel et bien porté sur la validité ou la nullité des "garanties" P-6 et P-7 et des lettres de vérification et de confirmation, sur les circonstances de la signature de ces documents, sur les aveux de Migirdic, sur les témoignages des Markarian, sur les agissements de CIBC, sur les échanges entre la Conformité et Migirdic ou Noonan et sur les transactions relatives aux actions d'AMCC et d'Intergold. Le travail sur les dommages punitifs et les dommages moraux a été très limité par rapport au reste.

 697      Les Markarian ont témoigné qu'ils ont payé à leurs procureurs 126 080 $ jusqu'au 30 novembre 2004. Les travaux en cours pour la période du 1er décembre 2004 au 26 avril 2005 s'élèvent à 195 000 $ (plus les taxes). Toutefois pour cette dernière période, les demandeurs n'ont rien versé dans les faits à leurs avocats puisqu'ils ont conclu une entente à forfait avec eux, les procureurs devant recevoir comme paiement 30 % de tout ce qui excède un million et demi de dollars mais ne recevant rien d'autre, même à défaut de dépassement de cette somme.

 698      Dans les circonstances, le Tribunal accordera aux demandeurs 75 % des frais et honoraires extrajudiciaires de 126 080 $, soit 94 560 $.

13. L'EXÉCUTION PROVISOIRE NONOBSTANT APPEL

 699      L'article 547 du Code de procédure civile du Québec permet au tribunal d'ordonner l'exécution provisoire du jugement malgré l'appel pour toute "raison jugée suffisante, notamment lorsque le fait de porter l'affaire en appel risque de causer un préjudice sérieux ou irréparable". L'exécution provisoire peut être ordonnée pour la totalité ou pour une partie seulement du jugement.

 700      En l'instance, les demandeurs demandent "l'exécution provisoire du jugement malgré l'appel et sans caution jusqu'à concurrence de 1 500 000 $, plus les intérêts légaux majorés de l'indemnité additionnelle de l'article 1619 C.c.Q. sur cette somme depuis l'assignation".

 701      Le Tribunal est d'avis de faire droit à la demande, sans les intérêts.

 702      Ainsi que le constate M. le juge Gendreau dans Lebeuf c. Groupe SNC-Lavallin inc. [Voir Note 115 ci-dessous], les règles de l'article 497 ont été grandement assouplies et la législation "a considérablement évolué vers une plus grande discrétion judiciaire en cette matière". C'est à la lumière de cette constatation que M. le juge Gendreau a dégagé les facteurs d'examen qui permettent d'apprécier la "raison suffisante" de l'article 547 C.p.c.; même si ses propos concernent d'abord un juge d'appel, ils peuvent utilement guider le juge d'instance :


   Note 115 : [1995] R.D.J. 366 (C.A.).


"D'abord, doivent être appréciés toutes les circonstances entourant le pourvoi et non uniquement la valeur des griefs d'appel, encore que cela soit un facteur important. Mais, à mon avis, l'exécution provisoire vise une situation plus large que celle prévue aux articles 497 et 501 (5) C.p.c. dont l'objet est de sanctionner le pourvoi frivole et dilatoire ou qui paraît l'être. En second lieu, si la raison spéciale ne s'adresse qu'à des cas sérieux, cela ne signifie pas qu'ils doivent être exceptionnels. Toutefois, le juge ne s'écartera de la règle générale que s'il est convaincu que, sans cette mesure, tous les droits ou certains d'entre eux, acquis à l'intimé par l'effet du jugement dont on fait appel, sont (et non pourraient être) [Voir Note 116 ci-dessous],sérieusement compromis. Cette situation peut découler des agissements mêmes de l'intimé qui détourne à son profit la procédure d'appel ou simplement de facteurs résultant de la nature du recours ou des circonstances particulières de l'espèce. Enfin, troisièmement et par dessus tout, l'exercice de la discrétion judiciaire doit viser à ce que ne soit pas gravement rompu l'équilibre entre l'intérêt de l'appelant d'exercer son droit d'appel et celui de l'intimé qui bénéficie d'un jugement présumé valide. Cette notion me semble au coeur du débat et le législateur l'a bien reconnue en autorisant que l'exécution provisoire puisse être subordonnée à l'obligation, pour l'intimé en appel, de fournir caution. En somme, à plusieurs égards, cette institution offre d'importantes similitudes avec l'injonction : l'apparence de droit examinée en fonction de la valeur, prima facie, du pourvoi, le dommage et surtout la balance des inconvénients." [gras ajouté]


   Note 116 : Cette exigence a maintenant été grandement assouplie puisque l'art. 547 indique dorénavant qu'un "risque" suffit.


 703      Au soutien de leur demande, les Markarian ont fait valoir ce qui suit :

>

si la défenderesse porte le jugement en appel, les demandeurs continueront d'être privés de la jouissance de leurs biens à l'âge de leur retraite, ce qui constitue en soi un préjudice sérieux et irréparable; (gras ajouté)


>

la défenderesse a offert aux demandeurs de régler cette affaire pour 1 500 000 $ à la condition qu'ils renoncent au reste de leur réclamation; cette somme ne représente guère plus que la propriété des demandeurs dont la défenderesse s'est emparée illégalement en se prévalant de garanties qu'elle savait avoir été obtenues frauduleusement;


>

en raison de l'attitude oppressive de la défenderesse envers les demandeurs depuis le mois de février 2001, ces derniers craignent qu'elle n'utilise la procédure d'appel pour venir à bout de leur détermination et les convaincre de régler pour vile considération;


>

dans les circonstances particulières de l'espèce, notamment l'âge des demandeurs, l'ordonnance d'exécution partielle provisoire recherchée permettrait de maintenir un certain équilibre entre le droit d'appel de la défenderesse et le droit des demandeurs de bénéficier du jugement et de jouir du niveau de vie auquel ils ont droit au cours des années qui leur restent.

 704      Le Tribunal est d'avis que ces motifs sont tous fondés.

 705      Ajoutons que le critère de l'apparence de droit est ici manifestement rencontré.

 706      Par ailleurs, sans une telle ordonnance, il est véritablement à craindre que la défenderesse n'utilise la procédure d'appel pour venir à bout de la détermination des demandeurs. Surtout si l'on considère l'obstination et la persistance de la mauvaise foi de la défenderesse depuis le début des procédures. Comme dans l'affaire Lizotte c. RBC Dominion Valeurs Mobilières inc. [Voir Note 117 ci-dessous], les demandeurs font ici face à un "puissant adversaire", qui plus est un puissant adversaire qui a démontré beaucoup de mauvaise foi dans le passé.


   Note 117 : REJB 1999-15128 (C.S.).


 707      Le coût des procédures a été considérable à ce jour, soit un demi million de dollars. Malgré leur situation financière, les demandeurs n'ont pu payer les honoraires extrajudiciaires très importants qui se sont accumulés depuis le 1er décembre 2004 (lesquels dépassent 300 000 $). Ce sont les procureurs qui ont dû depuis cette date financer le recours. Il est clair que si la défenderesse porte le présent jugement en appel, de nouveaux délais seront encourus, tout comme de nouveaux frais. Les demandeurs et les procureurs ne pourront y faire face. L'équilibre entre les parties exige ici que l'exécution provisoire sollicitée soit accordée.

 708      Le Tribunal retient enfin que les demandeurs ont été privés de leurs droits sur leurs propres biens depuis plusieurs années. Ils sont rendus à un âge avancé où, s'ils ne peuvent en jouir maintenant, il est à craindre qu'ils ne puissent jamais en jouir eux-mêmes.

 709      Vu la situation financière des demandeurs, le Tribunal ne juge pas nécessaire d'exiger qu'ils déposent une caution pour le cas où l'appel réussirait.

14. L'ACTION EN GARANTIE

 710      L'action en garantie de la défenderesse contre Migirdic sera accueillie tel que demandé, si tant est que cela soit utile. Sera toutefois exclu ce qui relève des agissements de la défenderesse elle-même, en l'occurrence les dommages punitifs et à toutes fins pratiques les dommages moraux.

CONCLUSIONS

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

 711      ACCUEILLE l'action des demandeurs;

 712      DÉCLARE nulles les conventions de garantie P-6 et P-7 à toutes fins que de droit;

 713      Pour le cas où cela serait nécessaire, ANNULE les conventions de garantie P-6 et P-7 à toutes fins que de droit;

 714      CONDAMNE la défenderesse à payer aux demandeurs Haroutioun et Alice Markarian 353 026,12 $, avec les intérêts légaux majorés de l'indemnité additionnelle prévue au Code Civil, et ce depuis le 28 juin 2001, soit la date d'exécution de la garantie P-6 par la défenderesse, la mise en demeure ayant été donnée avant;

 715      CONDAMNE la défenderesse à payer à la demanderesse 125134 Canada inc. 1 098 310,27 $, avec les intérêts légaux majorés de l'indemnité additionnelle prévue au Code Civil, et ce depuis le 24 octobre 2001, soit la date d'exécution de la garantie P-7 par la défenderesse, la mise en demeure ayant été donnée avant;

 716      CONDAMNE la défenderesse à payer à Haroutioun Markarian 817,03 $ et à Alice Markarian 1 200 $, avec les intérêts légaux majorés de l'indemnité additionnelle prévue au Code Civil, depuis l'assignation;

 717      CONDAMNE la défenderesse à payer à Haroutioun et Alice Markarian 50 000 $ chacun à titre de dommages moraux, avec les intérêts au taux légal majorés de l'indemnité additionnelle prévue au Code civil, depuis l'assignation;

 718      CONDAMNE la défenderesse à payer aux demandeurs Haroutioun et Alice Markarian 1 500 000 $ à titre de dommages punitifs, avec les intérêts légaux majorés de l'indemnité additionnelle prévue au Code Civil, à compter de la date du jugement;

 719      CONDAMNE la défenderesse à payer aux demandeurs 94 560 $ pour les honoraires extrajudiciaires, avec les intérêts au taux légal et l'indemnité additionnelle prévue au Code civil, à compter de la date du jugement;

 720      ORDONNE l'exécution provisoire du jugement malgré l'appel et sans caution pour une somme de 1 500 000 $, versée pour un tiers à Haroutioun et Alice Markarian et pour le solde à 125134 Canada inc.;

 721      CONDAMNE la défenderesse à payer tous les dépens, y compris les frais de rapports et de témoignage d'experts, le tout incluant ce qui est en rapport avec les réclamations et les sommes reliées aux actions d'AMCC et d'Intergold;

 722      ACCUEILLE l'action en garantie de la demanderesse en garantie contre le défendeur en garantie Harry Migirdic;

 723      CONDAMNE le défendeur en garantie à indemniser la demanderesse en garantie des condamnations ou ententes relatives aux garanties P-6 et P-7, aux REERs et aux actions d'AMCC et d'Intergold, en capital, intérêts et frais;

 724      CONDAMNE le défendeur en garantie aux dépens tant sur l'action principale que sur l'action en garantie.

JEAN-PIERRE SENÉCAL, J.C.S.